A autonomia privada: poder originário ou derivado?

No que tange à autonomia privada, discute-se se seria possível considerar este poder como um poder originário, exercido por um ato de vontade sem a necessidade de sujeição a uma norma superior, ou se se trata de um poder derivado, que depende de um autorizativo estatal para que possa ser exercido.

Acaso o destaque que se dê seja em relação à autonomia privada, segundo Bobbio, e se enxergue que os particulares possam criar ordenamentos jurídicos menores, absorvidos pelo ordenamento estatal, essa fonte deve ser vista como originária, que são aceitas pelo Estado. Ao revés, se o destaque dado se dá em relação ao poder de delegação pelo próprio Estado aos particulares para regular seus próprios interesses, num campo estranho ao interesse público, a mesma fonte seria tida como uma fonte delegada. Seria, portanto, "decidir se a autonomia privada deve ser considerada como um resíduo de um poder normativo natural ou privado, antecedente ao Estado, ou como um produto do poder originário do Estado"212.

Luigi Ferri213 afirma que a autonomia privada não é um poder original ou soberano, sendo conferida aos indivíduos por uma norma superior, que regula a sua atuação, estabelecendo regras e limitações. Assim, seria a lei fonte de validade da norma negocial, podendo ampliar o campo de atuação da autonomia privada ou reduzi-lo.

A resistência em se admitir o conteúdo normativo dos atos de autonomia privada, em especial do negócio jurídico, advém da teoria da hierarquia das fontes. Se o negócio jurídico é enxergado como um ato sujeito à validade trazida pelo próprio ordenamento, problema não há em considerá-lo como norma jurídica214.

Neste ponto, entende-se que o modelo de Estado trazido pela Constituição, embora subordine os atos e negócios jurídicos aos critérios formais e materiais de validade, permite uma análise pautada em critérios principiológicos e valorativos, conforme os ditames constitucionais, acerca da autonomia privada.

Dessa forma, adotando uma concepção prescritiva, a Constituição funcionaria não só como uma norma em grau jurídico-hierárquico mais elevado, numa acepção apenas voltada à

212 _{BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília:}

Editora da UnB, 1990, p. 40-41.

213

FERRI, Luigi. La autonomía privada. Trad. e notas de Luis Sancho Mendizábal. Granada: Comares, 2001, p. 42-43.

análise da validade, mas também seria a norma axiologicamente suprema. À Constituição se atribui a função de moldar as relações sociais por meio dos princípios sujeitos a ela, de sorte que os atos decorrentes do exercício da autonomia privada, se estivessem de acordo com as diretrizes e remodelamentos trazidos pela Constituição, poderiam ser vistos como normas jurídicas derivadas dessa concepção de ordenamento215.

Entender que a autonomia privada seria um poder originário, para Jorge Carvalho, seria estabelecer seu condão universalizado, o que não seria possível. Ademais, defende que a natureza originária da autonomia privada "teria que partir da premissa de que o ordenamento jurídico privado poderia existir por si próprio, sem reconhecimento do Estado, e portanto contra este, o que colidiria com as bases de um Direito que tem o Estado como suporte"216. Assim, não se pode considerar soberana a vontade dos sujeitos que estabelecem as normas negociais. Não significa que os indivíduos que realizam o negócio jurídico não tenham poder de criação no que diz respeito ao conteúdo e efeitos do mesmo.

Pelo contrário, admitir uma atribuição de poder por parte de uma norma superior bastaria para excluir o caráter originário do ato de exercício da autonomia privada217. O que se percebe é que esta posição não visa eliminar o poder negocial decorrente dos atos de autonomia privada, e sim considerá-lo como um poder que comporta limitações, conforme fora visto ao longo deste capítulo.

Nesta toada, a autonomia privada seria um poder ratificado pela ordem jurídica ao homem, sendo este previamente reconhecido e qualificado como sujeito de direito, capaz de juridicizar sua atividade por meio dos atos de liberdade negocial, determinando seus efeitos218.

Infere-se deste pensamento que seria a autonomia privada um poder capaz de gerar uma norma autônoma, caracterizada pela presença e participação de seu destinatário na sua elaboração. Difere, assim, das normas heterônomas, onde não há participação do sujeito interessado na mesma de forma direta. Esta concepção, contudo, não significa que a norma autônoma advinda do ato de autonomia privada seja dissociada do ordenamento jurídico na qual está inserida, o que traria uma concepção de poder derivado à autonomia.

215

POZZOLO, Susanna; DUARTE, Écio Oto Ramos. Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico: as faces da Teoria do Direito em tempos de interpretação moral da Constituição. 2. ed. São Paulo: Landy Editora, 2010, p. 90-92.

216 _{CARVALHO, Jorge Morais. Os limites à liberdade contratual. Coimbra: Almedina, 2016, p.13-14} 217

FERRI, Luigi. La autonomía privada. Trad. e notas de Luis Sancho Mendizábal. Granada: Comares, 2001, p. 44.

Para Passerin D´Entrèves219, ao revés, norma heterônoma seria aquela onde seu sentido resulta de uma vontade superior, dependendo de atribuição ou autorização de outra norma para que possa adentrar no mundo jurídico. Destaca-se que a posição do autor, embora seja minoritária, se coaduna com o disposto por Luigi Ferri acerca do poder derivado que caracteriza a autonomia privada.

No entanto, esta posição é contraposta em face daqueles que entendem a autonomia privada como um poder originário, sendo fruto da criação espontânea dos sujeitos sociais, sem que haja qualquer vinculação ao Estado.

Seria a autonomia privada um espaço para o exercício de uma liberdade jurídica que, segundo Menezes Cordeiro, levaria à escolha, pelas partes, dos efeitos que pretendem dar ao exercício deste poder220.

A autonomia privada, como um poder originário, funciona como uma criação social sincera, natural e sem o resguardo estatal, estando no seio da sociedade na operação da autorregulação das vidas dos indivíduos.

Em linha semelhante tem-se o pensamento de Salvatore Romano, que entende que o ordenamento privado é originário e anterior ao próprio ordenamento público, tendo concepções e criações independentes deste, considerando, assim, a autonomia privada como um poder originário, preexistente ao próprio ordenamento estatal público221.

Os interesses privados existem e atuam em relação às suas necessidades no seio social, sem a imposição de uma delegação de poder pelo Estado, para esta corrente. Cabe ao Estado apenas reconhecer a existência e o poder desses sujeitos, uma vez que cabe aos mesmos a criação de meios para reger seus próprios negócios.

A concepção mencionada é compartilhada, na seara trabalhista brasileira, por Walküre Lopes Ribeiro da Silva e Ronaldo Lima dos Santos222, que afirmam que a autonomia privada seria um poder originário por advir da criação espontânea desse ramo do direito, sendo fruto do seio social trabalhista e das lutas por melhores condições de trabalho.

219 _{PASSERIN D´ENTRÈVES, Alessandro. Negozio giuridico. Torino: Tip Roberto Gayet , 1934, p. 35.} 220

CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e Menezes. Teoria do Direito Civil. Lisboa: Associação acadêmica da Faculdade de Direito, 1986, p. 332.

221 _{ROMANO, Salvatori. Autonomia privata (appunti). In: Studi in onore de Francesco Messineo. Milano:}

Giuffrè, 1959, p. 352.

222

SANTOS, Ronaldo Lima. Teoria das normas coletivas. 3. ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 141-142 e SILVA, Walküre Lopes Ribeiro da. Autonomia privada coletiva. In: MAIOR, Jorge Luiz Souto. CORREIRA, Marcus Orione Gonçalves (Orgs.). Curso de Direito do Trabalho. v. III. São Paulo: LTr, 2008, p. 51.

Para os autores, a tese do poder derivado seria um vício de pensamento no que tange a atribuição da existência diversa do Estado em relação à própria sociedade que o criou. Assim, o ordenamento jurídico seria uma manifestação da própria sociedade, sendo a autonomia privada poder originário, uma vez que, até ser reconhecida, fora proibida, tolerada e, por fim, reconhecida.

Nasce, portanto, como uma realidade à margem do sistema jurídico estatal e somente depois o Estado reconhece o valor jurídico normativo das convenções coletivas e acordos coletivos de trabalho. Obtendo esse reconhecimento, torna-se a autonomia privada um poder jurídico reconhecido dentro do ordenamento jurídico e que pode ter um entorno variável223.

Defende-se, no entanto, posição intermediária. Aqui, enxerga-se o fenômeno por diversos prismas. Quando a análise é feita pura e simplesmente no que tange ao fato da vida voltado à manifestação de vontades pelos sujeitos, a autonomia seria vista em sua acepção originária. Nota-se que tal expressão não comporta a adjetivação "privada", isto porque decorre da autodeterminação da vontade, no tocante a tomada de decisões como bem lhes aprouver. Seria, assim, um mecanismo de consagração da liberdade, num tom de emancipação do ser humano, conforme fora abordado no ponto 2.4 desta pesquisa.

No momento em que é reconhecida pelo ordenamento jurídico, possuindo disposição legal e encontrando seus limites na própria lei, na ordem pública, na moral e bons costumes, deve ser vista ainda como um poder das partes que, diante da complexidade dos sistemas jurídicos em questão, encontra seu fundamento de existência e validade no próprio ordenamento constitucional.

A atuação do Estado em tolerar normas jurídicas emanadas de organismos não estatais é admissível diante da existência de sistemas jurídicos diversos, com a delimitação das esferas de ação social e competências normativas. Reconhecem-se, assim, fontes normativas fora do Estado, mas esse reconhecimento não é constitutivo, possuindo apenas efeito declarativo224. O reconhecimento, assim, mostra a existência de uma esfera de ação própria, autônoma, originária dos grupos sociais, mostrando a necessidade da consagração da autonomia das forças sociais trabalhistas.

Ainda no tocante ao Direito do Trabalho, a Constituição Federal de 1988, no artigo 7º, inciso XXVI, segue esta linha, uma vez que determina, como direito fundamental trabalhista

223

GIUGNI , Gino. Introducción al estúdio de la autonomia colectiva. Trad. y estúdio preliminar de José Luis Monereo Pérez e José Antônio Fernández Avilés. Granada: Editorial Comares, 2004, p. LXXVIII.

específico, o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas de trabalho. Ora, como produto dos atos de autonomia privada coletiva, o reconhecimento das mesmas pelo texto constitucional brasileiro indica que a autonomia consiste num poder originário das forças sociais trabalhistas que, quando adentra no ordenamento, é declarada como fonte jurídica. Repise-se que esta concepção não retira a importância nem deixa de reconhecer o poder de criação das partes no exercício da autonomia privada. Sua força vinculativa e conteúdo, ao revés, são reafirmados por meio desta premissa, uma vez que se limita o exercício da autonomia privada em prol de interesses caros, como os direitos fundamentais e valores constitucionais.

2.6.2 O conteúdo normativo dos atos de autonomia privada e a força vinculante dos