A autonomia da vontade das partes como pressuposto do processo

O primeiro fundamento do processo arbitral é a autonomia da vontade das partes, a qual desempenha o papel de fundamento do processo arbitral em pelo menos dois momentos distintos: o primeiro, anterior a instauração do processo arbitral, mediante a pactuação pelas partes de uma convenção arbitral (pressuposto do processo arbitral) e o segundo, durante o processo arbitral, através do desenho do procedimento pelo qual o processo arbitral se autorreferenciará (autonomia da vontade das partes como princípio informativo do processo arbitral) (PARENTE, 2009, p. 108).

Para LEMES (1992, p. 35), é justamente na instituição (autonomia como pressuposto do processo arbitral) e na autorregulamentação (autonomia como princípio informativo) que o princípio da autonomia da vontade encontra sua plena aplicação na arbitragem, assim:

nas matérias suscetíveis à arbitragem, as partes têm a liberdade de instituí-la ou não; de convencionar livremente com a outra parte as regras aplicáveis ao procedimento arbitral, lei aplicável (quando for o caso), escolha e número de árbitros, local da arbitragem, concessão para resolver por equidade, enfim, limitadas apenas às leis imperativas e preceitos de ordem pública, que devem ser observados para garantir a validade e executoriedade do laudo arbitral, tanto para as arbitragens domésticas como internacionais.

A autonomia da vontade das partes como pressuposto do processo arbitral se dá pois a arbitragem “é eminentemente voluntária, não sendo possível, em tese, compelir qualquer pessoa, física ou jurídica, a submeter-se ao juízo arbitral contra sua vontade ou mesmo na ausência de manifestação” (TELLECHEA, 2016, p. 315).

A vontade de instituir uma arbitragem é instrumentalizada através da convenção arbitral, mecanismo pelo qual as partes estabelecem a escolha pelo juízo arbitral como método de resolução de conflitos em detrimento do Poder Judiciário (LAMY; RODRIGUES, p. 7, 2016). Nesse sentido, as convenções arbitrais podem ser definidas como verdadeiros negócios jurídicos processuais operando efeitos negativos (de renúncia a resolução de conflitos por meio do processo estatal) e

positivos (atribuindo jurisdição aos árbitros). Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

A convenção de arbitragem, tanto na modalidade de compromisso arbitral quanto na modalidade de cláusula compromissória, uma vez contratada pelas partes, goza de força vinculante e de caráter obrigatório, definindo ao juízo arbitral eleito a competência para dirimir os litígios relativos aos direitos patrimoniais disponíveis, derrogando- se a jurisdição estatal

Feita essa brevíssima consideração acerca autonomia da vontade das partes como pressuposto do processo arbitral, registramos que para os propósitos deste tópico – a análise do modo que o processo arbitral visa materializar os objetivos constitucionais do processo jurisdicional – mais nos interessa a segunda face da autonomia das partes como fundamento da arbitragem, referente ao o desenho procedimental (autorregulamentação). Nessa concepção, REDFERN e HUNTER (2009) relatam que o princípio da autonomia da vontade das partes é considerado como sendo: “the guiding principle in determining the procedure to be followed in an

international commercial arbitration. It is a principle that has been endorsed not only in national laws, but by international arbitral institutions and organizations”.

A ideia expressa pelos autores se reflete na Lei de Arbitragem brasileira por meio das disposições do art. 2, §1º14 _{e do art. 21}15_{. Como se vê, a Lei de Arbitragem} destina poucos e genéricos artigos voltados ao procedimento arbitral, o que faz em consonância ao princípio da autonomia das partes, concedendo às partes o poder de melhor adequar o procedimento ao direito material que será tutelado. Assim sendo, as partes tanto poderão criar as regras do procedimento quanto poderão optar por regras procedimentais pré-estabelecidas, como poderão optar por uma arbitragem institucional quanto ou ad hoc (BADDAUY, 2017, p. 09).

14 _{Art. 2 da Lei de Arbitragem: A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.} § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

15 _{Art. 21 da Lei de Arbitragem: A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na} convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.

A arbitragem institucional é administrada por uma instituição arbitral. Normalmente, a instituição arbitral possui seu próprio conjunto de regras procedimentais, sendo comum a existência de cláusulas compromissórias que remetam as partes a estas. (BORN, 2015, p. 170). Já arbitragens ad hoc não são conduzidas sob a gerência ou a supervisão de uma instituição arbitral, havendo árbitros, nomeados pelas partes, que irão solucionar a disputa sem o apoio de um órgão, podendo as partes optarem, ou não, por um conjunto de regras pré- estabelecidas (BORN, 2015, p. 170).

Em ambas as modalidades de arbitragem, há a possibilidade de as partes escolherem o procedimento, de forma que a extensão do detalhamento procedimental na fase pré-arbitral dependerá exclusivamente das partes contratantes. Mesmo em uma arbitragem institucional (onde, via de regra, há um conjunto de regras procedimentais padrão) é plenamente possível que uma instituição arbitral possibilite as partes escolherem outro conjunto de regras procedimentais ou mesmo que elas próprias criem aquelas que acreditem serem as que mais se adequam à tutela do direito material discutido (BADDAUY, 2017, p. 15).

Caso não haja consenso entre as partes sobre as regras do procedimento ou havendo lacunas no procedimento eleito pelas partes, a Lei de Arbitragem brasileira, em consonância com legislações de diversos países, concede ao árbitro poder normativo suplementar conforme se desprende da leitura do seu art. 21, §1º16_.

Sobre o poder normativo suplementar, nos ensina BAPTISTA (2003, p. 218) que o árbitro detém o poder de determinar regras em situações não previstas pelo regulamento, de igual forma que lhe é permitido criar procedimentos em situações que as partes não os estipulem conforme redação do art. 21, §1 da Lei de Arbitragem. Para o autor, os árbitros, ao exercitarem o dito poder, devem possuir suficiente sagacidade para escolher regras realmente necessárias para cada situação, não se deixando levar por tentativas de chicana processual. Contudo, esclarece que a lei

16 _{Art. 21 da Lei de Arbitragem - A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes} na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. § 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo.

brasileira não orienta os árbitros sobre política procedimental no exercício deste poder, como faz, a título de exemplo, a lei arbitral inglesa:

[...] a lei inglesa oferece regras úteis sobre os poderes e deveres do árbitro. Ali se diz que os árbitros devem adotar procedimentos que sejam adequados às circunstâncias do caso particular evitando demoras desnecessárias e dar um tempo justo para a resolução adequada e para evolução das matérias que devem ser determinadas. Percebe-se daí que a lei orienta o árbitro sobre a política procedimental, o que tanto a nossa lei quanto a de outros países não o fazem. Essa é uma determinação de objetivos da elaboração normativa, estabelecendo regras de comportamento para o árbitro. Por exemplo, se uma parte quer um prazo maior para decidir uma questão qualquer ou para praticar um ato, a lei estabelece se o juiz deve ou não concedê-lo automaticamente, da mesma forma que se deve ou não tomar uma iniciativa de interrogar ele próprio as testemunhas, se tomará a iniciativa de nomear um expert, como o fará, que perguntas formulará. Todas essas decisões se inserem no poder normativo do árbitro (BAPTISTA, 2003, p. 218).

Como consequência direta da influência da autonomia das partes em estabelecerem o procedimento, a flexibilidade procedimental se torna bem maior do que aquela existente no processo judicial. Segundo MONTORO (2010, p. 352), essa flexibilidade se opera em duas vertentes: na criação procedimental (a qual exploramos acima) e na possibilidade de adaptação (modificação do procedimento) durante a realização da arbitragem.

A modificação das regras procedimentais durante a realização da arbitragem (segunda vertente da flexibilização arbitral), possibilita tanto que as partes modifiquem as regras anteriormente previstas, quanto em decorrência do poder supletivo dos árbitros (o que poderia ocorrer em uma situação onde as regras procedimentais violassem o devido processo legal, por exemplo). Deste modo, verifica-se que o procedimento arbitral pode ser adaptado em cada caso concreto de modo a possibilitar a utilização de regras e técnicas procedimentais de diferentes sistemas jurídicos (MONTORO, 2010, p. 352-356).

A maior flexibilização do procedimento arbitral é uma das principais características deste mecanismo. Afinal, conforme pontua GARCIA REDONDO (2017, p. 131), a flexibilidade procedimental permite uma maior adaptação às necessidades do direito substancial, permitindo uma “prestação jurisdicional mais eficiente e a tutela

mais efetiva, eficaz, tempestiva e adequada possível”. Contudo, essa liberdade de construção procedimental não é plena, estando a autonomia das partes limitada, no desenvolvimento do processo arbitral, pela garantia do devido processo legal e pela busca de uma prestação jurisdicional justa e efetiva, conforme veremos a seguir.

2.4.2 O desenvolvimento do processo arbitral sob a garantia do devido processo