2 O PROCESSO ARBITRAL: JURISDICIONALIDADE,
2.3 A ARBITRAGEM COMO UM SISTEMA PROCESSUAL
Se muita polêmica existiu acerca da jurisdicionalidade da arbitragem, o mesmo não é possível afirmar acerca da existência de um processo – e não um mero procedimento arbitral. Isso porque o próprio doutrinador italiano clássico FALAZZARI (1996, p. 1.072) já concebia o processo como uma espécie do gênero procedimento, mas estruturado em contraditório. Nessa linha, mesmo processualistas que negam a jurisdicionalidade da arbitragem, lecionam que o mecanismo se constitui em processo. FREITAS CÂMARA (2016, p. 30), por exemplo, ao passo em que afirma que a jurisdição seria monopólio do Estado – e, portanto, não poderia ser exercida pelo árbitro12 – categoriza a arbitragem como processo por ser obrigatoriamente realizada em contraditório.
Entretanto, entendemos a arbitragem como processo não só pelo seu procedimento se desenvolver por meio do exercício do contraditório entre as partes, mas também pelo fato da arbitragem representar o exercício da jurisdição (CARMONA, 2004, p. 22) e por existir uma verdadeira relação jurídica processual na arbitragem, uma vez que as partes e os árbitros se encontram vinculados por uma série de direitos e deveres regulados tanto em lei, quanto em contrato, de tal maneira que as relações jurídicas se equivalem às que ocorrem no processo estatal (MONTORO, 2010, p. 23). RECENA COSTA (2015, p. 38) pontua que a arbitragem funciona como um verdadeiro reflexo do direito de ação: uma vez rompida a inércia jurisdicional, torna-se um verdadeiro processo voltado à solução do conflito, ostentando natureza dialética.
O fato de a arbitragem ser processo não significa dizer que a arbitragem se confunda com o processo civil – muito menos que as regras do processo civil se apliquem a arbitragem. Isso porque, conforme destaca CARMONA (2014, p. 02), o processo arbitral constitui “um verdadeiro sistema, com características próprias”, possuindo uma estrutura distinta daquela oferecida pelo Estado. Sobre o processo
12 Afirma FREITAS CÂMARA (2016, p. 30): “jurisdição é uma das três funções classicamente atribuídas ao Estado, ao lado da função legislativa e da administrativa. E função estatal por definição e, portanto, não se pode aceitar a tese da natureza jurisdicional de outros mecanismos de resolução de conflitos, como é o caso da arbitragem. Equivalentes da jurisdição não têm natureza verdadeiramente jurisdicional. Só pode ser jurisdição o que provenha do Estado
arbitral constituir um sistema autônomo, PARENTE (2010, p. 316) descreve que a Arbitragem:
funciona como um sistema tal qual concebido pela teoria dos sistemas. A verificação dessa assertiva fica clara em inúmeros momentos de sua evolução, ao caminhar pelo seu procedimento. Embora tenha macroestruturas semelhantes ao processo estatal, os mecanismos que o processo arbitral utiliza são bem típicos. Na maioria dos casos, ausentes no processo judicial. Mas mesmo os institutos equivalentes do processo judicial, quando presentes no processo arbitral, funcionam de maneira bem distinta.
Ao apontar que a categorização como sistema autônomo depende de uma racionalidade própria, CASADO FILHO (2014, p. 70) aponta que tal atributo pode ser constatado tanto a partir das próprias raízes históricas da Arbitragem, quanto das diferenças encontradas ao compará-la com o processo judicial, notadamente a validade na autonomia das partes e uma maior flexibilização do procedimento. No que tange em específico a uma maior flexibilização do procedimento, JÚDICE (2014, p. 04) destaca que um dos principais racionais da Arbitragem reside:
no abandono do paradigma formalista, uniformizado, processualista, da justiça estatal, que contribui para doses elevadas de irracionalidade e para demoras e injustiças que também se pretendem evitar com o recurso ao processo arbitral. Uma boa arbitragem é sempre aquela em que árbitros foram mandatados para ou exigiram que lhes fosse dada latitude vasta para que possam afeiçoar as regras procedimentais às especificidades do litígio que lhes compete resolver e em que os árbitros percebam e concretizem a regra time is money que os tribunais estatais em regra não valorizam ou não têm condições para valorizar.
LEW, MISTELIS e KROLL (2003) apontam que o reconhecimento da Arbitragem como sistema autônomo importa em duas principais consequências: a) a remoção da atuação do Judiciário no processo arbitral e b) a desvinculação do processo arbitral das leis processuais nacionais. Se a Arbitragem é um sistema autônomo, regras e dispositivos do processo estatal, em especial do Código de Processo Civil não podem integrar o processo arbitral, ao menos que as partes assim estipulem (PARENTE, 2009, p. 103). Não é outro o entendimento de FIGUEIRA JÚNIOR (2019, p. 116-118) quando aponta que:
a arbitragem integra um sistema voltado à resolução de conflitos totalmente distinto daquele em que se encontra inserido o Estado-juiz, revestida de pura e plena jurisdição privada, fundada na autonomia absoluta da vontade das partes, eixo central de tudo e de todos os instrumento se mecanismos nela empregados, em torno do qual gravitam de forma imbricada assuas normas reguladoras. Portanto, exsurge de plano a compreensão de que estamos diante de dois sistemas jurisdicionais distintos e independentes, regulados por normas e orientados por princípios diversos, exceto aqueles atinentes ao devido processo legal constitucional. [...] Destarte, a arbitragem integra sistema jurídico distinto que é regido processual e procedimentalmente pela vontade das partes, segundo disposição inserta no art. 21, caput da LA: “A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento”, interpretando-se o silêncio como delegação ao árbitro ou tribunal arbitral para discipliná-lo (§1º).
O reconhecimento que as regras do Código de Processo Civil não se aplicam ao processo arbitral não implica em dizer que a arbitragem não seja informada pelos princípios gerais do processo, os quais regem e se aplicam a todos os processos, inclusive o arbitral (CARMONA, 2014, p. 02)13. Muito pelo contrário, aliás. O reconhecimento da jurisdicionalidade da arbitragem a obriga a ser adotada sob o manto do direito processual constitucional, importando sempre considerar seu exercício sob a teoria processual endereçada pela Constituição da República (DINAMARCO, 2003, p. 30).
Há, portanto (e nem poderia ser diferente), uma influência entre os sistemas judiciais e o sistema arbitral que se realiza, primordialmente, pela abertura cognitiva do sistema arbitral à teoria processual (PARENTE, 2009, p. 66-70). Como bem pontua OPPETIT (2006, p. 44 apud CARRETEIRO, 2013, p. 14): “a justiça estatal e a arbitragem buscam, por vias distintas, mas complementares, o mesmo ideal de justiça”. E, constitucionalmente falando, o que se denomina “justo”, nada mais é do que a compreensão de um devido processo legal substantivo, informado pelos princípios constitucionalmente conformados (KIM; BENASSI, 2018, p. 141).
13 CARMONA (2014, p. 02) afirma que a constatação da existência de um sistema arbitral, distinto do sistema judicial, não quer dizer que se repelem, mas sim que se “completam-se, amoldam-se, amalgamam-se”, mas ainda sim, são diferentes.