A busca do equilíbrio: o Estado Democrático de Direito

O equilíbrio da equação individualidade x coletividade, para Dworkin (1997, p. 82), que inicialmente defende um paternalismo radical ou forte, é a adoção de um “princípio de alternativa menos restritiva”. Ou seja, se houver uma forma de atingir determinados objetivos sem restringir a liberdade, a sociedade deve adotá-la, mesmo que envolva mais gastos ou in- conveniências. De todo o modo, o ônus de provar os resultados prejudiciais ou benéficos da intervenção estatal deve ser das próprias autoridades.

Conforme Simões (2016b, p. 85), é preciso considerar que a aceitação total do pa- ternalismo do Estado levaria a intromissões na liberdade individual que não seriam toleráveis. Por outro lado, rejeitar totalmente o paternalismo resultaria em se negar uma parte fundamental da legislação que normalmente é útil e aceitável, não apenas para a pessoa, mas para toda a sociedade.

Um questionamento que precisamos fazer é se a intervenção, que marca o paterna- lismo de forma contundente, caracterizada como um paternalismo radical ou forte, ocorre de forma imposta ou com a concordância do povo.

De acordo com Canotilho (2003, p. 93), o fato de se tentar estruturar um Estado com qualidades fazem dele um Estado constitucional, embora seja preciso consignar que, para um Estado ser considerado constitucional, deverá se constituir em Estado de Direito democrá- tico. Sem estas qualidades, perde-se a conexão interna entre democracia e Estado de Direito.

Na visão de Callejón (2008, p. 108), houve uma democratização no direito consti- tucional no fim do século XIX na medida em que sugere a incorporação ao processo político de

novos grupos sociais até então marginalizados, que promovem uma progressiva intervenção do Estado na sociedade. Como consequência temos, de acordo com Ferraz Junior (1989, p. 54), a formação do Estado Democrático de Direito como uma junção do Estado liberal com o Estado social.

Assim, o que irá diferenciar o modo de intervenção depende sobremaneira do re- gime de governo em que os cidadãos estão inseridos. E nessa esteira, somente o contexto de- mocrático moderno e sua influência marcante nos Estados de Direito serão capazes de propor- cionar condições para o desenvolvimento das liberdades, o que inclui a liberdade de expressão.

Em sua concepção mais clássica, a democracia, segundo Bobbio (2000, p. 135), designa a forma de governo na qual o poder político é exercido pelo povo. Ou, na conhecida formulação de Lincoln quanto à sua essência, “o governo do povo, pelo povo e para o povo”. Síntese essa, conforme Canotilho (2003, p. 287), considerada a mais “lapidar dos momentos fundamentais do princípio democrático”.

Vale pontuar que democracia não se confunde com República. De acordo com Car- doso (2004, p. 45-46), República significa “o que pertence ao povo”, “o que se refere ao domí- nio público”, “o que é de interesse coletivo ou comum aos cidadãos”. O termo vai além da existência de uma esfera de bens comuns a um certo conjunto de homens. Abrange, também, a constituição mesma de um povo, suas instituições, regras de convivência e agências de admi- nistração e governo, remetendo à ideia de “governo de leis” (e não de homens), “império da lei” e “estado de direito”. Em outras palavras, aqueles que mandam também obedecem, “mesmo nos casos em que a forma de governo não seja democrática e em que apenas alguns, ou mesmo um só, ocupam as posições de mando e postos de governo”.

Enquanto, pois, a democracia parte da suposição imediata da liberdade de to- dos – garantida pela igualdade política –, como condição suficiente da produ- ção das leis, a república [...] chega à posição da liberdade de todos como cons- tituída pelas leis, mobilizando a abstração lógica (ou definicional, no caso an- tigo) da criação da ordem civil apenas para garantir às convenções gerais, his- toricamente determinadas, a forma de leis, seu estatuto jurídico. (CARDOSO, 2004, p. 58).

A democracia pode ser analisada nas suas diversas interpretações e realizações his- tóricas, como as diferenças entre democracia dos antigos e dos modernos; representativa e di- reta; política e social e formal e consubstancial.

Neste momento do estudo, não nos ateremos a todos esses detalhamentos, mas sim a uma definição mínima de democracia e à sua configuração moderna para situarmos o relevo

das garantias constitucionais que serão analisadas à sua consolidação, em especial a liberdade de expressão.

Segundo Silva (2008, p. 125-126), democracia é conceito histórico. Não é, por si, um valor-fim, “mas meio e instrumento da realização de valores essenciais de convivência hu- mana, que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem”. Nela reside ainda o regime político em que o poder repousa na vontade do povo. “A democracia não é um mero conceito político abstrato e estático, mas é um processo de afirmação do povo e de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da história.”

Entre seus princípios essenciais, assinala Garcia (1997, p. 43), estão a garantia de certos direitos fundamentais do homem; a valorização do indivíduo e da personalidade humana integrada e o compromisso entre ideias opostas, para uma solução pacífica.

A democracia, de acordo com Bobbio (2006, p. 30), pode ser entendida como con- traproposta a todas as formas de governo autocrático, sendo caracterizada por um conjunto de regras – primárias ou fundamentais – que estabelecem quem está autorizado a tomar as decisões coletivas e com quais procedimentos.

No plano da ideia, afirma Kelsen (1993, p. 35-37) que a democracia é uma forma de Estado e de sociedade em que a vontade geral, ou a ordem social, é realizada por aqueles que estão submetidos a essa ordem, isto é, o povo. Significa identidade entre governantes e governados, entre sujeito e objeto do poder, governo do povo sobre o povo, entendido aqui como uma pluralidade de indivíduos que forma uma unidade – resultado da submissão de todos os seus membros à mesma ordem jurídica estatal constituída – e, portanto, sujeito do poder na medida em que os homens participam da criação da ordem estatal.

Para que essas resoluções possam ser aceitas como decisão coletiva, preleciona Bobbio (2006, p. 31-32) que é preciso que seja baseada em regras que estabeleçam quem está autorizado a tomar decisões vinculatórias a todos os membros do grupo, sob quais procedimen- tos. “Um regime democrático caracteriza-se por atribuir esse poder (que estando autorizado pela lei fundamental torna-se um direito) a um número muito elevado de membros do grupo.”

Na democracia, prossegue o autor, a regra fundamental quanto às modalidades de decisão será a da maioria. Entretanto, é preciso ainda que os indivíduos chamados a deliberar ou a eleger os que deverão decidir tenham alternativas reais e sejam colocados em condições de escolher entre um ou outro. E, para que se perfaça essa condição, é preciso que aos chamados a decidir sejam garantidos os direitos da liberdade, como de opinião, de expressão, de reunião e de associação.

Como se vê, a democracia, leciona Carvalho (2008, p. 200-202), exige um Estado Democrático de Direito responsável por sustentar as normas legais que correspondem à exis- tência e à permanência do regime democrático e à validade do sistema democrático, ou seja, à possibilidade de que ele ordene as relações sociais, tendo reconhecida a sua utilidade por todos os que são afetados por ela. Vale reforçar ainda que a democracia expressa valores, que são a maioria, a igualdade e a liberdade. Estes são valores distintos, mas é necessário que caminhem juntos, já que não se conhece democracia sem liberdade e igualdade.

De fato, os dois últimos, afirma Bobbio (1997, p. 8), servem de fundamento à de- mocracia. Tanto que entre as inúmeras definições de democracia está o conceito de que ela é uma sociedade regulada de tal forma que os indivíduos que a compõem são mais livres e iguais do que em qualquer outra forma de convivência. “A maior ou menor democraticidade de um regime se mede precisamente pela maior ou menor liberdade de que desfrutam os cidadãos e pela maior ou menor igualdade que existe entre eles.” Mas o que vêm a ser liberdade e igualdade não se confundem.

Conforme Bobbio (1997, p. 12-13), enquanto a liberdade é uma qualidade ou pro- priedade da pessoa, a igualdade é um tipo de relação formal, a qual pode ser preenchida pelos mais diversos conteúdos. Em outros termos, a liberdade é em geral um valor para o homem como indivíduo e a igualdade um valor para o homem como ser genérico, ou seja, “como um ente pertencente a uma determinada classe, que é precisamente a humanidade”.

Segundo Silva (2008, p. 136), a forma pela qual o povo participa do poder dá ori- gem a três tipos de democracia: direta, indireta ou representativa e semidireta.

A democracia direta é aquela em que o povo exerce, por si, os poderes governa- mentais, fazendo leis, administrando e julgando. Nas palavras de Aubert (2001, p. 202), é um “suplemento de democracia”, que oferece aos eleitores a possibilidade de estimularem os eleitos pelo exercício do direito de iniciativa ou de controlar seus atos por referendo. Mas, como ensina Bobbio (2006, p. 54), se por democracia direta se entende literalmente a participação de todos os cidadãos em todas as decisões a eles pertinentes, a proposta é “insensata”, já que é algo “materialmente impossível”.

Democracia indireta, também chamada de representativa, é aquela, diz Silva (2008, p. 136), em que o povo, fonte primária do poder, não podendo dirigir os negócios do Estado diretamente por causa da extensão territorial, da densidade demográfica e da complexidade dos problemas sociais, outorga as funções de governo aos seus representantes, que elege periodica- mente.

Por último, continua o jurista, democracia semidireta é a democracia representativa com alguns institutos de participação direta do povo nas funções de governo, os quais integram a democracia participativa.

Assim, a democracia, observa Silva (2008, p. 131), repousa sobre dois princípios fundamentais ou primários, que lhe dão essa essência conceitual: a) o da soberania popular, na qual “o povo é a única fonte de poder”, que se exprime pela regra de que “todo o poder emana do povo”; b) a participação, direta ou indireta, do povo no poder, para que este seja “efetiva expressão da vontade popular”. Quando a participação é indireta, surge um princípio derivado ou secundário: o da representação.

Sob esse aspecto, a democracia moderna, que nasce como democracia representa- tiva, deve ser caracterizada, leciona Bobbio (2006, p. 36), pela representação política, ou seja, por uma forma de representação “na qual o representante, sendo chamado a perseguir os inte- resses da nação, não pode estar sujeito a um mandato vinculado”, que persiga os interesses particulares do representado. Um regime se diz representativo, segundo Garcia (1997, p. 45), quando os governantes ou parte deles exercem sua competência, não em virtude de um direito próprio, mas em razão de sua qualidade de representantes, geralmente obtida por meio de elei- ção e por certo prazo. “A essência da ‘representação’ consiste, pois, na distinção entre o titular do poder político (o povo), e os seus representantes, que desse poder têm apenas o exercício, geralmente durante certo tempo.”

Conforme a definição de Dallari (2016, p. 156), na forma representativa de demo- cracia ocorre um mandato a determinados cidadãos, “para, na condição de representantes, ex- ternarem a vontade popular e tomarem decisões em seu nome, como se o próprio povo estivesse governando”. Kelsen (1993, p. 141-142) verifica aí uma problemática. O povo, enquanto massa de indivíduos de distintos níveis econômicos e culturais, não possui uma vontade uniforme, já que apenas o indivíduo tem uma vontade real. A chamada “vontade do povo”, por conseguinte, é uma figura retórica e não uma realidade. No entanto, a forma de governo, definida como “governo do povo”, não presume uma vontade do povo voltada para a realização daquilo que, segundo a opinião dele, constitui o bem comum. “O termo designa um governo no qual o povo participa direta ou indiretamente, ou seja, um governo exercido pelas decisões majoritárias de uma assembleia popular, ou por um corpo de indivíduos, ou até mesmo por um único indivíduo eleito pelo povo.”

Dessa forma, aqueles eleitos pelo povo são chamados de seus representantes, numa relação constituída por eleição, entre o eleitorado e os eleitos. Por eleições democráticas enten- dem-se aquelas que se fundamentam no sufrágio universal, igualitário, livre e secreto. Será

conforme o grau de satisfação desses requisitos, especialmente da universalidade do sufrágio, que o princípio democrático pode se concretizar em diferentes graus.

Portanto, a participação no governo, ou seja, na criação e aplicação das nor- mais gerais e individuais da ordem social que constitui a comunidade, deve ser vista como a característica essencial da democracia. Se esta participação se dá por via direta ou indireta, isto é, se existe uma democracia direta ou representativa, trata-se, em ambos os casos, de um processo, um método es- pecífico de criar e aplicar a ordem social que constitui a comunidade, que é o critério do sistema político apropriadamente chamado democracia. (KELSEN, 1993, p. 142).

Na democracia representativa, afirma Silva (2008, p. 130-131), utiliza-se a técnica da maioria para a designação dos agentes governamentais. E é por meio da chamada represen- tação proporcional que se amplia a participação do povo, por seus representantes, no poder – embora ela acabe correspondendo a uma minoria dominante, já que o sistema eleitoral opõe grandes obstáculos à parcela considerável da população ao direito de voto. “Daí decorre que a legislação nem sempre reflete aquilo a que a maioria do povo aspira, mas, ao contrário, [...] busca sustentar os interesses da classe que domina o poder e que, às vezes, está em contraste com os interesses gerais da Nação.”

Outra problemática, apontada por Chauí (2000, p. 86), fica para o que denomina de “sagração do governante”, ligada à forma como se realiza a prática da representação política no Brasil. Ela compara a situação com a monarquia, em que o rei representa Deus e não os gover- nados e os que recebem o favor régio representam o rei e não os súditos. De igual modo, na política brasileira, diz a autora, os representantes, embora eleitos, “não são percebidos pelos representados como seus representantes e sim como representantes do Estado em face do povo, o qual se dirige aos representantes para solicitar favores ou obter privilégios”. E isso ocorre porque não há, de fato, realização da prática democrática da representação, existindo uma rela- ção de favor, clientela e tutela entre o representante e a população.

A própria sociedade também pode ser autoritária. Para Chauí (2000, p. 90-91), é comum supormos que o autoritarismo é um fenômeno político que afeta o Estado, não perce- bendo que a sociedade brasileira, no caso, é autoritária e dela provêm “as diversas manifesta- ções do autoritarismo político”. Entre os traços marcantes dessa condição está o bloqueio, pela classe dominante brasileira, da esfera pública das ações sociais e da opinião como expressão dos interesses e dos direitos de grupos e classes sociais diferenciados e/ou antagônicos.

Esse bloqueio não é um vazio ou uma ausência, isto é, uma ignorância quanto ao funcionamento republicano e democrático, e sim um conjunto positivo de ações determinadas que traduzem uma maneira também determinada de lidar com a esfera da opinião: de um lado, os mass media monopolizam a informa- ção, e, de outro, o discurso do poder define o consenso como unanimidade, de sorte que a discordância é posta como perigo, atraso ou obstinação vazia; (CHAUÍ, 2000, p. 92).

As situações trazidas por Hans Kelsen, José Afonso da Silva e Marilena Chauí re- forçam a relevância da liberdade de expressão e podem muito bem configurar a “tirania da maioria” apontada por Mill como um dos problemas mais importantes da democracia. Por isso, o filósofo defende uma “melhor competência para a representação política”, que pode ser en- tendida, conforme Simões (2016a, p. 75), como uma exigência e necessidade de participação do público nas decisões coletivas. Isso evitaria que uma pessoa “alegadamente sábia ou um pequeno grupo de indivíduos possam governar”. Mill não sacrifica a individualidade dos cida- dãos e sustenta que a introdução de reformas políticas pode transformar indivíduos em cidadãos ativos (SIMÕES, 2016a, p. 76).

[...] a concepção política da democracia de Mill não identifica, entre outras coisas, a noção de participação e bem comum com os interesses do burguês ou do capitalista. [...] Sua democracia liberal consegue dar o devido suporte às demandas da classe trabalhadora e evita que uma classe política possa estar imune às disputadas de classe presentes no interior da sociedade. (SIMÕES, 2016a, p. 77).

O modelo de ágora de Mill exige representação proporcional porque pressupõe a democracia como um sistema cujo processo político deve ser julgado do ponto de vista de todas as pessoas, que fazem parte da maioria e das minorias, pressupondo que uma decisão final é tomada após um debate cujos participantes representam o “todo” de “todas as opiniões que existem nos distritos eleitorais” e “obtêm sua cota de vozes” (URBINATI, 2002, p. 80). Algo que pode e deve ser exercido garantindo-se e promovendo a liberdade de expressão.

Para que a democracia tenha bases sociais sólidas é necessário, afirma Touraine (1996, p. 76), que haja uma forte agregação das demandas provenientes de indivíduos e setores bem distintos da vida social, estabelecendo uma correspondência entre demandas sociais e ofer- tas públicas, ou melhor, entre categorias sociais e partidos políticos.

Se os partidos políticos são coalizões de grupos de interesses, vai acontecer de alguns deles – embora sendo minoritários – serão capazes de fazer inclinar a balança de um lado ou do outro e, portanto, adquirir uma influência sem relação com sua importância objetiva. (TOURAINE, 1996, p. 76-77).

As decisões, na realidade, devem visar, verifica Ferraz (1994, p. 57), não ao que a multidão deseja, mas às necessidades do cidadão, no exercício da cidadania, concretizada na relação do bem comum. O governo democrático tem como atribuição dar aos cidadãos “orien- tação, unificação, coordenação e fomento dos esforços”, já que o indivíduo, sozinho, é incapaz de realizar seu objetivo de viver condignamente.

Por isso, diz Garcia (1997, p. 69), a ideia de democracia como participação do povo soberano no exercício do poder exige o reconhecimento e asseguramento, ao próprio povo, de instrumentos de controle e fiscalização dos Poderes do Estado, em especial sobre seus manda- tários eleitos para esse fim. Afinal, observa Touraine (1996, p. 93) que a democracia se apoia na responsabilidade dos cidadãos de um país. “A força principal da democracia reside na von- tade dos cidadãos de agirem, de maneira responsável, na vida pública.” (TOURAINE, 1996, p. 103).

Segundo Canotilho (2003, p. 288), o princípio democrático acolhe os mais impor- tantes postulados da teoria democrática representativa, ou seja, órgãos representativos, eleições periódicas, pluralismo partidário e separação de poderes. Também implica em democracia par- ticipativa, isto é, “a estruturação de processos que ofereçam aos cidadãos efetivas possibilidades de aprender a democracia, participar nos processos de decisão, exercer controle crítico na di- vergência de opiniões, produzir inputs políticos democráticos”.

Desse modo, afirma Silva (2008, p. 141-142) que o sistema de partidos, com o su- frágio universal e a representação proporcional, traz um sentido mais concreto à democracia representativa, despontando mais claramente a “ideia de participação”, não a individualista e isolada do eleitor durante a eleição, mas a coletiva organizada. “Mas será ainda participação representativa, que se assenta no princípio eleitoral. O princípio participativo caracteriza-se pela participação direta e pessoal da cidadania na formação dos atos do governo.” Como exem- plo, estão a iniciativa popular, o referendo popular, o plebiscito e a ação popular.

Outro aspecto lembrado por Canotilho (2003, p. 224-225) é o fato de a República, enquanto uma ordem de domínio de pessoas sobre pessoas, ser um domínio sujeito à “delibe- ração política” de cidadãos livres e iguais, o que associa a forma republicana de governo à ideia de “democracia deliberativa”.

Nesta ordem política, os cidadãos se comprometem a resolver coletivamente os pro- blemas colocados pelas suas escolhas coletivas por meio da discussão pública e a aceitar como legítima as instituições políticas de base na medida em que estas constituem o quadro de uma deliberação pública tomada com toda a liberdade. Assim, Canotilho (2003, p. 289) considera a democracia como um processo dinâmico inerente a uma sociedade aberta e ativa, “oferecendo

aos cidadãos a possibilidade de desenvolvimento integral e de liberdade de participação crítica no processo político em condições de igualdade econômica, política e social”.

Para satisfazer as exigências da democracia, Dahl (2001, p. 62) aponta ser necessá- rio que os direitos nela inerentes sejam realmente cumpridos e esteja, na prática, à disposição dos cidadãos. Caso contrário, o sistema político não é democrático, mesmo que o digam seus