A chance

Segundo consta no dicionário a palavra chance tem os seguintes significados: 1 Acaso favorável. 2 Oportunidade.³³

Descarta-se o que é improvável ou praticamente certo de não ser acolhido. É necessário que a chance que se afirma ter sido perdida pela vítima fosse muito provável de ser alcançada se não fosse a conduta do agente que ceifou essa legítima expectativa. A oportunidade que foi frustrada não é o benefício aguardado em si, mas a probabilidade de que esse benefício viesse a surgir. Sempre será necessário avaliar a probabilidade da ocorrência do resultado almejado, descartando-se o dano hipotético, eventual.

Embora o desdobramento dos fatos tenha uma álea, isto é, não seja possível afirmar que o resultado será, necessariamente, atingido, com a perda da chance o que ocorre é que a álea é substituída pela certeza de que o objetivo não será alcançado. A chamada incerteza contrafatual ou a certeza da probabilidade desaparece e em seu lugar surge a certeza de seu insucesso.

“Inerente aos casos de perda de chance, atinge só golpe a certeza do prejuízo e o nexo causal. Neste, a incerteza impede a constatação de relação de necessidade;

naquela, ela impede a constatação de uma lesão certa a um interesse da vítima”.³⁴

Segundo Carlos Roberto Gonçalves a “mera possibilidade não é passível de indenização, pois a chance deve ser séria e real para ingressar no domínio do dano

33 Melhoramentos - Dicionário Prático da Língua Portuguesa.

34 CARNAÚBA, Daniel Amaral. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: a álea e a técnica, p.

68.

19 ressarcível.”³⁵³⁶

Para Silvio Venosa:

“se a possibilidade frustrada é vaga ou meramente hipotética, a conclusão será pela inexistência de perda de oportunidade. A ‘chance’ deve ser devidamente avaliada quando existe certo grau de probabilidade, um prognóstico de certeza, segundo avaliamos. (...). O julgador deverá estabelecer se a possibilidade perdida constituiu uma probabilidade concreta, mas essa apreciação não se funda no ganho ou na perda porque a frustração é aspecto próprio e caracterizador da ‘chance’. A oportunidade, como elemento indenizável, implica a perda ou frustração de uma expectativa ou probabilidade. Quando nossos tribunais indenizam a morte de filho menor com pensão para os pais até quando este atingiria 25 anos idade, por exemplo, é porque presumem que nessa idade se casaria, constituiria família própria e deixaria casa paterna, não mais concorrendo para as despesas do lar. Essa modalidade de reparação de dano é aplicação da teoria da perda de uma chance. Sempre que se adota um raciocínio deste nível, há elementos de certeza e elementos de probabilidade no julgamento”.³⁷

Conforme ensina Caio Mario da Silva Pereira, “para tal modalidade, o fundamento da reparação por chances é a interrupção do processo de acontecimentos, do qual se esperava um resultado vantajoso ao final”.³⁸

Sergio Savi aduz que “não é qualquer chance perdida que pode ser levada em consideração pelo ordenamento jurídico para fins de indenização. Apenas naqueles casos em que a chance for considerada séria e real, ou seja, em que for possível fazer prova de uma probabilidade de no mínimo 50% (cinquenta por cento) de obtenção do resultado esperado (o êxito do recurso, por exemplo), é que se poderá falar em reparação da perda da chance como dano material emergente.”³⁹⁴⁰

35 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, p. 285.

36 O enunciado 443 da V Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho de Justiça Federal dispõe: “a chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos”.

37 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, pp. 326-327.

38 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, p. 41.

39 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 45.

40 Massimo Bianca aponta que a jurisprudência italiana também exige uma probabilidade superior a 50%

(BIANCA, Massimo. Diritto civlle: la responsabilitá, p. 180).

20 Glenda Gondim por sua vez, afasta essa exigência dando como

“exemplo, a não entrega de cavalo de corrida em tempo, um magistrado pode entender que existia uma probabilidade de 48% (quarenta e oito por cento) do animal alcançar o primeiro prêmio, enquanto outro, analisando a mesma situação, entenda que a chance era de 52% (cinquenta e dois por cento). Pelo parâmetro fixo dos 50% (cinquenta por cento) de probabilidade, se o primeiro magistrado julgasse o caso a reparação por chances seria improcedente, enquanto se fosse o segundo, existiria a reparação”.⁴¹

Como se vê, para se falar em perda de chance, é necessário que esta exista, ou seja, a chance perdida faria atingir o resultado pretendido ou evitaria o prejuízo sofrido, de modo que se não houve prejuízo ou se o resultado foi atingido nós estaríamos tratando apenas da responsabilidade pelo risco sofrido e não da chance perdida. Chance perdida é aquela que não tem possibilidade de ser restabelecida, ou seja, a perda é irreversível, não tendo a vítima condições de restabelecer o desfecho almejado. Configurada a perda e sua irreversibilidade, há a necessidade de se analisar a probabilidade que havia do resultado ser atingido, pois na impossibilidade não há que se cogitar em ressarcimento; não se está a indenizar meras esperanças. Apenas as chances sérias ou reais é que serão merecedoras de tutela jurídica e, consequentemente, serão passíveis de indenização. “Há incerteza do dano, mas certeza na probabilidade”.⁴²

Rafael Peteffi⁴³ pondera que considerando o momento da perda da chance e a possibilidade de reparação há duas hipóteses relacionadas à sua existência. A primeira é aquela em que a vítima está fruindo a chance para atingir a vantagem esperada, vindo a perdê-la. Nesse caso, a existência da chance é mais fácil de se demonstrar. Há uma correspondência entre o cálculo da indenização e a probabilidade objetiva de sucesso dessa chance. Essa correspondência servirá de base para fundamentar a reparação. A segunda hipótese é aquela em que a vítima não está no gozo da chance quando ela lhe é subtraída; embora até então houvesse a possibilidade de sua fruição. Nessa situação, a existência do dano relacionado à probabilidade que o autor teria de utilizá-la futuramente

41 GONDIM, Glenda Gonçalves. A reparação civil na teoria da perda de uma chance, p. 84.

42 GOMES, Júlio. Sobre o dano da perda de chance. Direito e justiça, p. 2.

43 SILVA, Rafael Peteffi da. A responsabilidade pela perda de uma chance e as condições para sua aplicação.

21 e obter a vantagem objetivada fica enfraquecida. Nesse caso, para estabelecer a indenização, se considera o momento em que ocorreu a conduta danosa que extinguiu a chance e aquele em que esta seria utilizada para atingir o resultado. Assim, quanto maior for o lapso temporal entre o início da fruição e o resultado objetivado, maior será́ a possibilidade de haver outras concausas que impeçam que ele seja alcançado, reduzindo, no limite, a chance perdida a um dano hipotético.

Todavia, como salientam Felipe Torres e Agnoclébia Pereira,

“apesar da importância de que se reveste o lapso temporal na análise da seriedade das chances perdidas, este elemento por si só não determina essa condição. Haverá́ casos em que mesmo havendo a dilatação temporal haverá́ indenização, tendo em vista a consideração de outros fatores que determinam a seriedade das chances, o que reforça a importância e estudo do caso concreto da aplicabilidade da teoria em tela”.⁴⁴