-CONTRATUAL
Nunca é demais esclarecer que negociações preliminares e pré-contrato ou
63 ZULIANI, Ênio. Responsabilidade civil do advogado, p. 8.
64 CARNAÚBA, Daniel Amaral. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: a álea e a técnica, p.
181.
65 Felipe Torres e Agnoclébia Pereira citam o acórdão da ApCiv 20110710042472 DF 0004173-94.2011.8.07.0007.30 da 2ª Turma Cível que teve como relator o Dr. Waldir Leôncio Lopes Junior, (publicada no DJe de 12.02.2014, p. 84) em que o relator tratando de desídia de advogado em propor ação que por isso prescreveu, analisou o dano material abarcado pelo autor através das verbas rescisórias devidas, considerando a lesão sofrida pela perda da chance como dano material a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante. Foi então a chance perdida arbitrada em base de 70% do valor das verbas trabalhistas pleiteadas, como razoável para a reparação pela lesão sofrida, além de R$ 10.000,00 (dez mil reais), como reparação pelo dano moral suportado pelo demandante.
29 contrato preliminar são institutos distintos.
O contrato preliminar possui todas as características de um contrato e tem como objetivo a conclusão de um contrato principal e definitivo. No contrato preliminar, pré-contrato ou promessa de contratar já estão presentes todos os requisitos de um pré-contrato e, por isso, detém a natureza jurídica de contrato.
As negociações preliminares correspondem a uma fase anterior à celebração do contrato. É chamado de período de negociação ou pontuação e na sua fase embrionária não costuma gerar direitos. Todavia, conforme ela vai ganhando corpo, pode vir a gerar uma responsabilidade pré-contratual.
É de meridiano conhecimento que os princípios da boa-fé e da função social do contrato devem ser respeitados em todas as fases do contrato66, assim como o abuso de direito deve ser sancionado.
A violação desses princípios e o abuso de direito podem gerar obrigação indenizatória, em razão de prejuízos oriundos de uma fase pré-contratual que tenha se mostrado posteriormente frustrada.
Não se nega que possa haver período de tratativas extensos. O agente tem liberdade de contratar com quem quiser. Contudo, essa liberdade é limitada pela função social do contrato e pela boa-fé objetiva (arts. 421 e 422 do Código Civil). Ao contratar com outra pessoa que não a contraparte ou desistir abrupta e imotivadamente da contratação, após criar real e efetiva expectativa de celebração do contrato na contraparte, o agente abusou do seu direito de livre escolha de escolher com quem contratar ou de não celebrar o contrato, cometendo, assim, ato ilícito, nos termos do art. 187 do Código Civil, violando a legítima expectativa criada na contraparte.
Em outras palavras, estando as partes se encaminhando de forma firme para a contração, gerando uma legítima expectativa de que o contrato será celebrado; a parte pode, em razão disso, rejeitar outras propostas, acarretando a perda da oportunidade de celebração de outro contrato, ensejando a obrigação de indenizar pelas chances perdidas.
A indenização pela chance perdida pode ser trabalhada, como vimos, com base
66 Enunciado 25 (I Jornada CJF): “O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós-contratual”.
Enunciado 170 (III Jornada CJF): “A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato”.
30 na probabilidade que se tinha de celebrar o contrato com terceira pessoa. Pode ser trabalhada como dano moral ou, ainda, ser reconhecida a par do dano moral. Imagine, por exemplo, a hipótese de uma pessoa passar em todo um processo de seleção para uma vaga de trabalho e, ao final, pedirem sua carteira de trabalho para sua contratação que acaba não se realizando por terem contratado uma outra pessoa em seu lugar. Aqui há perda de chance na medida em que lhe foi gerada uma legítima expectativa de contratação em detrimento de outras oportunidades de emprego existentes, as quais por esse motivo foram recusadas. Agora, se o candidato, além disso, tivesse pedido demissão do emprego em que estava, também seria devida a indenização por danos morais, ante à inegável aflição psicológica sofrida.
No que se refere à fase contratual em si, as violações ocorrem durante sua execução. Imagine as hipóteses de acidente de trabalho por falta de fornecimento de equipamento obrigatório ou doença profissional que aflija o trabalhador que, em razão delas, perde a oportunidade de crescer profissionalmente, e, com isso, obter melhor salário. Também podemos dar o exemplo do fabricante de embalagens que deixa de entregá-las, impedindo que o contratante participe de um processo de seleção de empresas fornecedoras de alimentos para viagem. Embora a promoção não fosse certa, nem a seleção para fornecer os alimentos, fato é que o problema na execução do contrato levou à perda da chance do trabalhador de se promover, no primeiro exemplo, assim como da empresa ser selecionada para o fornecimento de comida, no segundo exemplo.
Como dissemos, a cláusula geral de boa-fé prevista no art. 422 do Código Civil, que exige lealdade e probidade das partes, é aplicada nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual. Assim, é possível aplicar todas as conclusões que vimos quanto ao dano pré-contratual e contratual, ao chamado dano pós-contratual. Imagine o contrato de venda e compra de um automóvel. Uma parte paga o preço e a outra entrega o veículo, mas não entrega o DUT assinado e com firma reconhecida. Em tese a venda e compra foi cumprida, pois o preço foi pago e o bem entregue. Mas é inegável que, embora não houvesse explicitado a necessidade da entrega do DUT devidamente assinado, sua falta tira a possibilidade de o comprador negociar o veículo com terceiros. Há, então, perda de chance.
31 5. CONCLUSÃO
Por força dos princípios constitucionais, a perda de uma chance real e séria deve ser considerada no ordenamento jurídico brasileiro como um dano injusto e, por isso, uma violação a um direito, passível de indenização.
Guido Alpa ensina:
“Attualmente, si propone di intendere l’espressione ingiustizia del danno com riferimento ai principi constituzionali: è danno ingiusto la lesione di qualiasi interesse direttamente tutelato dalla Constituzione (diritto allá salute, diritto di proprietà), qualsiasi interesse expressamente tutelato dalla legge e, ancora, qualsiasi interesse che, comparato con quello del danneggiante, risulta maggiormente meritevole di tutela”.67
“Nota-se uma tendência geral, presente no direito comparado, de considerar a responsabilidade civil sob o enfoque do balanceamento de interesses conflitantes, da cessação do ilícito, da proteção dos valores constitucionais e da busca por justiça e equidade. Este último aspecto reforça, inclusive, a importância da função punitiva da responsabilidade civil, para o fim de que a compensação seja proporcional ao grau de reprovabilidade da conduta”68
Nesse sentido, a responsabilidade civil deixa de ser pensada apenas como uma forma de compensação da vítima pelo ofensor para ter uma função de desestímulo, de anulação de todos os ganhos do ofensor e de distribuição de perdas, ultrapassando essa relação bilateral da vítima com o agente para tutelar um maior número de interesses, abrangendo as hipóteses de violação à dignidade da pessoa humana. A responsabilidade civil passa a ser um instrumento de justiça comutativa.
A violação dos direitos subjetivos passa a ser um critério de seleção dos danos indenizáveis que devem estar relacionados ao valor do ser humano e dos interesses, inclusive sociais, a ele relacionados.69
A repersonalização do direito privado e as mudanças da sociedade criam novas
67 ALPA, Guido. Manuale di diritto privato, p. 872.
68 FRAZÃO, Ana. FRAZÃO, Ana. Pressupostos e funções da responsabilidade civil subjetiva na atualidade: um exame a partir do direito comparado, p.37.
69 PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, pp. 678-679.
32 situações lesivas, ganhando relevo a análise do dano injusto que permite equilibrar os interesses envolvidos, proteger bens jurídicos, criar direitos e situações jurídicas e deslocar o critério de averiguação da injustiça do dano para a conduta do ofensor.70
A perda de chance, protegida pelo princípio da dignidade humana, integra o processo de repersonalização do direito privado, no qual as relações pessoais prevalecem sobre as patrimoniais.
A teoria da perda de chance é uma resposta do ordenamento jurídico e da sociedade ao evitar que o agente causador do dano saia impune pela conduta ilícita que praticou. Atende-se o princípio da reparação integral do dano (arts. 403 e 944 do Código Civil), conferindo indenização à vítima que teve uma oportunidade ceifada, ainda que não seja possível afirmar que o resultado fosse efetivamente alcançado. A indenização não será pela falta de atingimento do resultado almejado, mas pela perda de oportunidade de sua efetivação.
A perda de chance corresponde à subtração da oportunidade de se obter um resultado desejado ou de se evitar um resultado indesejado em razão da conduta do ofensor. Deve-se distinguir o resultado perdido da possibilidade de atingi-lo que é a violação realmente sofrida pelo ofendido.
Cabe, entretanto, observar que a aplicação da teoria da perda de chance encontra limites, pois não é qualquer possibilidade perdida que é passível de indenização por parte do agente. A vítima deve demonstrar que não se tratava apenas de uma esperança, mas que havia a probabilidade concreta do sujeito obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo. Caso contrário, o pedido de indenização deve ser indeferido. A aferição será feita com a aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
A reparação civil pela perda de chance possui pressupostos fáticos distintos daqueles relacionados à vantagem que seria obtida e que se frustrou. Por isso, não se pode confundir a causa de pedir de uma situação com o da outra. Na perda de chance deve ficar claro que se busca indenização pela subtração da oportunidade e não pela falta de atingimento do resultado esperado.71
70 FRAZÃO, Ana. Pressupostos e funções da responsabilidade civil subjetiva na atualidade: um exame a partir do direito comparado, p. 40.
71 Nesse sentido o STJ: “a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bem definidos na inicial, possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida no acórdão recorrido, de modo que há julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo de indenização por danos matérias absolutamente
33 Na reparação por perda de chance, a prova do prejuízo se faz com o nexo de causalidade, ainda que parcial, entre a conduta do ofensor e a perda da chance, e não propriamente com a vantagem que se deixou de ganhar.72 O nexo causal passa a ser visto cada vez mais como um requisito valorativo atrelado, segundo critérios de justiça e equidade, à identificação dos danos que podem ser imputáveis a alguém.
Não há consenso doutrinário e jurisprudencial quanto aos parâmetros e natureza da perda de chance. Conforme a doutrina, a chance perdida é considerada um patrimônio anterior da vítima, tratada como um bem, material ou imaterial que foi destruído em razão de uma conduta imputável ao réu. Em razão disso, diz-se que chance perdida é um dano emergente. Em sentido contrário, há quem entenda que a perda da chance implica para a vítima uma frustração quanto a uma possível melhora ou ganho, aproximando-se assim dos lucros cessantes. Outros sustentam que se trata de um tertium genus, ficando no meio termo da classificação comentada. Há, ainda, quem entenda que estamos diante de uma espécie de dano moral e outros de uma espécie autônoma de dano extrapatrimonial.
A chance perdida é considerada um dano autônomo distinto do dano final que permite deslocar a demonstração do nexo causal entre o evento danoso e a perda do resultado útil, para outra esfera de causalidade que é a relação entre esse evento e a perda da possibilidade de atingir aquele resultado. Troca-se a discussão da incerteza do resultado útil, pela certeza da perda da chance.
Para aferição do valor da indenização é necessário fazer prova da real probabilidade de se obter a vantagem esperada no futuro ou de se demonstrar que havia grande possibilidade de se evitar o prejuízo sofrido não fosse a inércia ou falta de transmissão de informação pelo agente.
O valor da indenização a ser fixado terá como base o valor do resultado esperado e sobre este deve incidir, na medida do possível, um coeficiente de redução proporcional à probabilidade de alcançar esse resultado. Deve haver um binômio “probabilidade real x atingimento do resultado” de modo que quanto maior for essa probabilidade, maior deve ser o valor da indenização. O grau de probabilidade é que determinará o valor da
identificados na inicial e o acórdão, com base na teoria da perda de uma chance, condena o réu ao pagamento de indenização por danos morais” (rel. Min. Luis Felipe Salomão, RESP nº 1.190.180-RS)
72 MELO, Raimundo Simão de. Indenização pela perda da chance. Caderno de doutrina e jurisprudência da Ematra XV, n. 3.
34 indenização.
Embora a perda de chance não tenha sido expressamente admitida pelo Código Civil de 2020, temos que seu reconhecimento como uma nova espécie de dano pela doutrina e pela jurisprudência, tem permitido afastar injustiças decorrentes da aplicação do modelo tradicional de caracterização da responsabilidade civil.
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