A coerência e a consistência das decisões como forma de deferência

JULGADOS E AOS CENTROS DECISÓRIOS DO PODER LEGISLATIVO E DO PODER JUDICIÁRIO

A teoria dos precedentes é construída para proporcionar da previsibilidade do resultado do julgamento, a uniformidade de tratamento dos jurisdicionados, e o afastamento da possibilidade de decisões individuais diferentes das estabelecidas para todos²⁸⁷. É que a previsibilidade é inerente ao equilíbrio das relações humanas, não sendo possível imaginar uma sociedade política, social e economicamente organizada sem esse pressuposto. Como uma constante social, a previsibilidade deve estar presente no direito, sob pena de submetê-lo a quem o poderia manipular, e, assim, imprimir irracionalidades na distribuição da justiça e promover a corrupção²⁸⁸.

O controle pelo jurisdicionado das decisões judiciais é feito pela sua justificação, segundo Klaus Günther²⁸⁹. Para explicar esta justificação e o ônus

287

SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer: a new introduction to legal reasoning. Boston: Harvard University Press, 2012, p. 35.

288

MARINONI, Luiz Guilherme. Julgamento nas cortes supremas: precedente e decisão do recurso diante do novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 62.

289

GUNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no Direito e na Moral: justificação e aplicação. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 35-40.

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argumentativo, o autor divide a concretização da norma em duas oportunidades: a primeira diz respeito ao plano de validade em que a norma é justificada; a segunda relaciona-se à aplicação dessa mesma norma, sendo que seria impossível refletir sobre ela sem a demonstração de seu contexto concreto de aplicabilidade. A validade liga-se à aplicação por meio da universalização das normas, o que ele chama de Princípio “U”, sendo que, em situações distintas, a norma é formada não apenas pelo discurso de validade, mas também pelo de justificação e aceitação.

O princípio da universalidade requer que, para a fundamentação de uma decisão, seja posta uma regra universal e que cada decisão se alinhe a no mínimo uma regra universal. Sugestão para evitar a repetição de regra universal: O princípio da universalidade requer que a fundamentação de uma decisão se alinhe a no mínimo uma regra universal. É este princípio que justifica a recepção da demanda anterior para a resolução da seguinte. Decerto, em todo e qualquer sistema jurídico, é requisito axiomático da justificação da decisão a utilização de uma norma universal, ou seja, uma norma aplicável a todas as circunstâncias²⁹⁰.

A aplicação da norma seria antecipada pela justificação, já que a sua validade ancora-se na universalização (aceitação pelos interlocutores). A ponderação de uma norma diante de outras aplicáveis a uma situação já seria antecipada pela aplicação do Princípio “U” àquela mesma norma, a qual poderia ser aceita por todos os afetados como a representação de seu interesse comum²⁹¹. A justificação é o elo que permite e guia a interpretação das leis pois confirma princípios e argumentos do ordenamento jurídico²⁹².

Nesse sentido, a atividade judicante não leva a uma única resposta correta. Isso porque a norma, como resultado da atividade de cotejar texto versus realidade, não se demonstra, mas se justifica²⁹³. Mangabeira Unger afirma que é impossível

290

MOTTA, Otávio Verdi. Justificação da decisão judicial: a elaboração da motivação e a formação de precedente. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.p. 75, p. 165.

291

GUNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no Direito e na Moral: justificação e aplicação. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 64.

292

Ibidem, p. 268.

293 “A norma não é objeto de demonstração, mas de justificação. Por isso, a alternativa verdadeiro/falso é estranha ao direito; no direito há apenas o aceitável (justificável). O sentido do justo comporta sempre mais de uma solução, nenhuma exata”. GRAU, Eros Roberto. Por que tenho

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justificar uma decisão judicial somente por tê-la como objetivamente correta, na medida em que não há correição em si mesma no direito. Ela só é obtida com a demonstração pragmática, procedimental, ou com alusão a debates anteriores sobre o mesmo tema jurídico.

A dificuldade de alcance do Princípio “U”, principalmente diante da impossibilidade de previsão das situações de aplicabilidade da norma, faz com que se esteja diante da forma “mais fraca” de validade, qual seja, a sua aceitação por todos, dadas as mesmas circunstâncias²⁹⁴.

A fundamentação das decisões judiciais apoia-se nas convicções morais presentes no cenário político em que estão inseridas – sendo isso o que está em questão quando há dúvidas sobre a decisão correta. A tarefa do intérprete, assim, é de ordem argumentativa, incumbindo ao juiz oferecer razões que demonstrem a

compatibilidade do seu posicionamento com os princípios moralmente

compartilhados pela coletividade²⁹⁵.

A universalidade diz respeito ao compartilhamento do significado da premissa geral, que poderá ser utilizada no mesmo sentido em momento posterior. A decisão será universalizada se atribuir sentido aos termos de modo que, dadas as mesmas circunstâncias, eles possam ser reproduzidos. Também explicita que os juízes, para formularem a decisão correta, devem levar em conta as consequências normativas dela decorrentes, em contraponto às demais possíveis soluções no caso concreto²⁹⁶.

Neil MacCormick²⁹⁷ discorda da ideia de que o direito seria regra de reconhecimento, por não ser mais satisfatória frente a outras áreas do conhecimento, como economia e política, e oferece nova linha metodológica para

medo dos juízes: a interpretação/aplicação do direito e dos princípios. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 65.

294

GUNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no Direito e na Moral: justificação e aplicação. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 67.

295

PIRES, Teresinha Inês Teles. A definição da justiça sob a perspectiva da teoria da integridade de Ronald Dworkin. In LOPES, Carla Patricia Frade Nogueira, SAMPAIO, Marília de Ávila e Silva. As faces da justiça: análise de teorias contemporâneas de justiça. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 115.

296

MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. Tradução de Waldea Barcellos. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 136.

297

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que as escolhas jurídicas fujam à arbitrariedade: a universalidade da conceituação, o critério da consequência e a coerência entre as categorias e os conceitos.

A coerência tem como pano de fundo a ideia de igualdade e dialoga com a consistência. Enquanto a consistência é a inexistência de contradição entre duas ou mais regras, a coerência é a “compatibilidade axiológica entre duas ou mais regras, todas justificáveis em vista de um princípio comum”298

.

A coerência consiste no atributo de relação entre dois elementos. Para Bracker, “qualifica-se como coerente a relação que preenche requisitos formais e substanciais. Coerência formal está ligada à noção de consistência e completude e substancial está relacionada à conexão positiva de sentido”299

.

Ser coerente é importante por dois motivos: permite a compreensão das normas e do sentido atribuído à norma, bem como estabelece uma relação entre elas³⁰⁰. Nesse mesmo sentido, é relevante a distinção entre a coerência normativa e a coerência narrativa.

A coerência normativa conforma-se quando são integrados os princípios e os valores, enquanto a coerência narrativa é observada quando há elo entre os eventos narrados passados e presentes. Juntas, ambas as perspectivas da coerência refletem o ideal de sistematicidade da ordem do direito³⁰¹.

A função do tribunal constitucional seria a aplicação prática do direito constitucional por meio de um controle judicial da constitucionalidade, para a clareza do direito e a manutenção de uma ordem jurídica lógica e coerente. A coerência faz com que seja possível alterar determinado entendimento judicial em face de mudança de perspectiva, seja fática ou axiológica: ao sistematizar e justificar histórica e contextualmente a mudança, demonstra-se a razão e afasta-se o arbítrio.

298

MACCORMICK, Neil. Retórica e Estado de Direito. Tradução de Conrado Hubner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 301.

299

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 14 ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 148.

300

Ibidem, p. 148. 301

MACCORMICK, Neil. Retórica e Estado de Direito. Tradução de Conrado Hubner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 251 e ss.

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Esta função é problematizada quando se decide sobre a moral ou sobre temas para além do direito. Nesse sentido, deve haver coerência no modo de decidir da Corte, e isso quer dizer o seguinte: ou bem se admite a possibilidade de o juiz enfrentar questões que demandem incursão em outras esferas do conhecimento, como a política ou a economia, por intermédio de auxiliares experts, ou, ao contrário, se decide apenas conforme a lei e aplica-se a jurisprudência, ou determina-se que o legislativo e o executivo editem os atos regulamentares de forma democrática.

A superação dos julgados é possível, somente se houver nova justificação argumento. Na aplicação da moral aos problemas jurídicos, é tratada a questão da derrotabilidade³⁰² dos precedentes, sendo que, pela coerência, o processo de inserção da exceção no interior da regra jurídica impõe o fenômeno da universalização, a partir da qual o julgamento singular se torna paradigmático e referência e modelo aos próximos julgamentos.

No espaço público, é importante que a mesma solução seja replicada em casos idênticos: “o que a tese da universalidade professa é que não se pode fazer um juízo moral diferente para duas ações que se desenvolvam em contextos de similaridade em seus aspectos”303

. Se o julgador não aplica a regra em situação idêntica, não permite a universalização semântica da mesma, dando lugar ao arbítrio.

A consistência relaciona-se à característica do julgamento que se dá por meio de fundamentação diversas e variadas, compartilhadas no ambiente coletivo. Na verdade, o judiciário precisa buscar razão para além de “suas visões pessoais; afinal, a Constituição não é simplesmente um espelho por meio do qual é possível enxergar aquilo que se tem vontade”304

.

302

Teoria da derrotabilidade é a que estuda os pressupostos para a superação de determinada norma, encaixando-a na excepcionalidade que permite afastar a aplicação do enunciado normativo em função de peculiaridades, bem como os efeitos dela decorrentes. “Derrotabilidade deve ser entendida como a capacidade de acomodar exceções” (BACKER, Carsten. Regras, princípios e derrotabilidade. In Revista Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte, n. 102, jan./jun., 2011, p. 30).

303

FREITAS FILHO, Roberto. Intervenção judicial nos contratos e aplicação dos princípios e das cláusulas gerais: o caso do leasing. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2009, p. 148. 304

DORF, Michael; TRIBE, Laurence. Hermenêutica constitucional. Tradução de Amarilís de Sousa Birchal. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.17

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Estes são, portanto, os limites e os standards de atuação jurisdicional constitucional, de modo que os julgamentos da Suprema³⁰⁵ Corte devem ser pautados pela coerência formal e material, seja para que suas decisões sejam universalizáveis, seja para a coerência conceitual dos termos linguísticos envolvidos nas discussões.

3.2 A PARTICIPAÇÃO POPULAR E DOS AFETADOS PELA NORMA NOS