É incabível em uma sociedade democrática estancar seus modos de ação e sua função na separação de poderes, ao impor regras para a realidade partindo da teoria do direito e da teoria política167.É que a perspectiva de separação de poderes como divisão de funções com influxos umas nas outras toma novos contornos, sejam teóricos ou práticos.
A separação de poderes foi pensada como forma decorrente de vantagens apontadas para governos moderados e contidos, bem como para permitir a autofiscalização168. A justificativa de criação da sociedade política tem como objetivo permitir a edição de leis às quais se deve obediência por conta de acordo comum para que seja respeitada uma regra geral, admitindo-se e justificando-se, por isso, a coerção do direito169. O poder legislativo, nesse contexto, possui relevância maior do que os demais poderes porque seria esta arena o local em que as manifestações e os interesses do povo seriam apresentados e discutidos, uma vez que ali é que estariam os representantes diretos do povo, verdadeiros detentores do poder.
A democracia envolve a separação dos poderes porque distribui a tomada de decisão que afete a coletividade e assegura a participação dos indivíduos no
processo de tomada de decisão pública170. O modo pelo qual o jogo democrático é
realizado demanda regras e instituições para estabelecimento da igualdade.
167
RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). Rio de Janeiro: Editora FGV, 2013, p. 20
168
RANIERI, Nina. Teoria do Estado: do Estado de Direito ao Estado Democrático de Direito. São Paulo: Manole, 2013, p. 266.
169
AMARAL JUNIOR, José Levi Mello do. O poder legislativo na democracia contemporânea. In
Revista de Informação Legislativa. Brasília, a. 42, n. 168, out./dez., 2005, p. 10. 170
MOISÉS, José Álvaro; CARNEIRO, Gabriela Piquet. Democracia, desconfiança e insatisfação com o regime: o caso do Brasil. In MOISÉS, José Álvaro. Democracia e confiança: por que os cidadãos desconfiam das instituições públicas? São Paulo: Edusp, 2010, p. 155.
62
Separação de poderes, originariamente, é a clássica dinâmica dos freios e contrapesos de Montesquieu, que surge como combate ao absolutismo. De fato, não se trata de paralisia institucional, mas de contenção mútua de possíveis abusos dos representantes do poder, que são evitados por meio da contenção e do desmembramento das funções estatais171.
Enquanto que na conformação francesa da separação dos poderes o objetivo consistiu no controle do absolutismo, no caso americano, os próprios governos populares não deixaram de ser arbitrários. É por esse motivo que “contrariamente ao que fizeram os franceses, os americanos não afirmaram a supremacia do parlamento e, reconhecendo que o corpo legislativo não poderia passar sem controles”, constituíram mecanismos de limites ao poder172
.
Paulo Bonavides173 evidencia a importância desta concepção clássica de separação de poderes para a consolidação do regime democrático, com destaque para a construção da ideia de liberdade e para o reforço do paradigma da Lei Fundamental como garantia para coibir arbítrios.
A contenção de poder advém e exsurge em contexto de restrição do exercício de poder, pelo que a solução encontrada para o alcance deste objetivo foi não apenas as eleições contínuas, como também a separação das funções políticas.
A forma de separação de poderes tal qual como concebida no século XIX (liberalismo formal) não responde aos anseios da contemporaneidade, que exige a concepção finalística do exercício de poder. Quer dizer que a separação dos poderes não é um fim em si mesma, não existindo apenas para limitação mútua do poder. Ao contrário, é pressuposto de formulação de regras públicas voltadas à satisfação popular.
A separação de poderes se presta a lidar com os conflitos e com as contradições na sociedade, no contexto de uma sociedade plural. Assim, a
171
CASTRO, Marcos Faro de. Política e relações internacionais. Brasília: Editora UnB, 2005, p. 65. 172
ARANTES, Rogério Bastos. Judiciário: entre a Justiça e a Política. In AVELAR, Lúcio; CINTRA, Antonio Octavio (org.). Sistema Político Brasileiro: uma introdução. São Paulo: Editora Unesp, 2015, p. 32.
173
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 63.
63
introdução de procedimentos “funcionalmente diferenciados (legislativo, judiciário e político-administrativo), mediante a institucionalização da divisão de poderes aumenta a capacidade dos sistemas político e jurídico de responder a exigências do seu respectivo ambiente”174
.
A única forma de alcançar a democracia é pela existência de um modelo de separação de poderes que permita a conexão das decisões públicas aos argumentos apresentados pelo povo, não de modo simbólico, mas efetivo. Caso assim não seja, “regra democrática e administração profissional podem se tornar ferramentas de tirania”175
.
No entanto, essa crença de que o poder legislativo guardaria o local em que os cidadãos, por seus representantes, poderiam expressar suas vontades e articular a forma como essa vontade seria expressa em uma regra dotada de coercitividade é colocada em cheque. É que há notada e comprovada, atestado pelas ciências políticas, crise de legitimidade no exercício democrático pelo poder legislativo, o que ocasiona e justifica o protagonismo do judiciário, no Brasil e em diversos localidades, assunto sobre o qual se aprofundará a seguir.
Com base em dados do Consórcio Latinobarômetro176, o Brasil encontra-se medianamente satisfatório no que tange ao grau de satisfação da sociedade com as instituições democráticas. De acordo com o cientista político José Álvaro Moisés, “sendo um fenômeno generalizado entre a população brasileira, a desconfiança política afeta a legitimidade do regime democrático, mas não estimula o surgimento de alternativas antidemocráticas”177
. Isso significa que se atribui às instituições construídas a função mediadora que dá aos cidadãos a possibilidade de discutir e realizar seus anseios e interesses, e que tais instituições atendem medianamente (percentual de até 58% segundo os critérios utilizados no estudo) as pretensões.
Não se está aqui a validar os dados colhidos na esfera das ciências políticas,
174
NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 81. 175
ACKERMAN, Bruce. The new separation of power. In Harvard Law Review. Boston: 2000, v. 113, p. 640.
176
MOISÉS, José Álvaro; CARNEIRO, Gabriela Piquet. Democracia, desconfiança e insatisfação com o regime: o caso do Brasil. In MOISÉS, José Álvaro. Democracia e confiança: por que os cidadãos desconfiam das instituições públicas? São Paulo: Edusp, 2010, p. 175.
177
64
mas, apenas, a apresentá-los para propiciar o debate acerca da legitimidade do magistrado diante do argumento de que o ativismo e o protagonismo judiciais se devem à crise do poder legislativo (arena ordinária de realização de democracia).
Desse modo, é relevante a análise do que vem a ser a jurisdição constitucional e como ela se desenvolveu dentro da perspectiva da separação dos poderes no Brasil, para compreender como ela se apresenta, hoje, sempre sob o enfoque da sua contribuição para a democracia, regime que resguarda os direitos de liberdade e igualdade, bem como estabelece o poder para os cidadãos, responsivamente.
A visão contemporânea da democracia parte da separação dos poderes ancorada na Constituição, na execução da decisão e no controle político. O que há, na verdade, é um sistema de interpenetrabilidade, funcionando de forma harmônica, não havendo lugar mais, no Estado Moderno, para poderes estanques e impenetráveis uns em relação aos outros.
Para a manutenção da harmonia, há a previsão de influxos de uma função sobre a outra. A separação de poderes somente pode admitir que uma dada regra seja oriunda da manifestação do próprio destinatário, por intermédio de suas mais distintas formas de expressão. E é nesse contexto que será examinada a função do Supremo Tribunal Federal, como órgão responsável pelo exercício da jurisdição constitucional em última instância sobre as leis em vigor no país.