3. A navegação sob o espectro do chamado big brother telemático
3.2 A comunicação para efeito de marketing direto
O desenvolvimento massivo da internet e as suas singulares características permite a procura de variada informação e a realização de aquisições em tempo real. A internet transformou-se num forte suporte publicitário para a maioria das empresas. A transferência da publicidade225 para este espaço virtual de comunicação fez surgir novas formas publicitárias, tais como a publicidade por e-mail, as páginas Web, os banners, os metatags ou os splash
screens ou pop-up Windows226.
O marketing interativo, proporcionado através deste meio, ganha espaço e por consequência, os meios tradicionais como o anúncio através da rádio ou da imprensa escrita, ou ainda para os mais ousados, o anúncio publicitário em horário nobre na televisão deixa de ser uma opção viável para muitas empresas. As ações de publicidade através de meios interativos, associado ao desenvolvimento tecnológico da internet, proporcionam as empresas a criação de bases de dados comunicáveis que traçam o perfil do público a atingir, determinando a informação personalizada que cada potencial cliente poderá receber, e, desta forma criar interação. Esta interação poderá ser em tempo real, através de mensagens automáticas, na forma de perguntas frequentes, dúvidas, e outras, ou ainda na forma de prestação de esclarecimento pela empresa e o fornecimento de dados ou a apresentação de sugestões ou opiniões.
Acontece que tal ferramenta, apesar do benefício que traz à outra parte, ocasiona sérios danos no que se refere aos dados pessoais e à proteção da privacidade dos utilizadores. “As empresas utilizam esse instrumento de promoção comercial como veículo para atingir o maior número de usuários telemáticos, uma vez que estas comunicações podem ser solicitadas, no caso de consentimento no envio de mensagens de conteúdo publicitário, ou não
225 “A noção de publicidade é entendida latamente como toda oferta de bens ou serviços”. SERRA, Celso Serra
– Publicidade ilícita e abusiva na internet. Coimbra: Coimbra Editora, p. 473.
226
ALMEIDA, Susana – op. cit. 44 e 45.
“Os metatags ou descritores consistem em palavras não acessíveis aos utilizadores, colocadas na construção de páginas [..]; os banners correspondem a quadros, pequenas janelas, com imagens ou textos que promovam bens ou serviços […]; as páginas Web ou sítios, são páginas da internet às quais se pode aceder através dos seus
69
solicitadas, quando o usuário não deseja, não solicita, nem consente no envio de comunicações de carácter publicitário”227.
Não obstante, a publicidade é no quadro de uma economia aberta uma atividade protegida pela Constituição e pela Lei, como consequência da liberdade e iniciativa económica, prevista no artigo 61.º da CRP, e no respeito pelas liberdades de expressão e de informação, artigo 42.º da CRP228 e, como direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias. Portanto o direito de iniciativa económica privada só poderá sofrer restrições nos termos dos artigos 61.º e 18.º, n.ºs 2 e 3, da CRP, isto é, para salvaguardar o interesse geral ou outros direitos constitucionalmente tutelados, nunca podendo ficar afetado no seu núcleo essencial. Portanto, qualquer regulamentação da publicidade indesejada tem que ser justificada em função da proteção dos direitos dos consumidores, preconizada no art.º 60.º da CRP. A restrição deve assim surgir como necessária, adequada e não excessiva.
Por consequência a proteção dos utilizadores em relação à publicidade indesejada está diretamente ligada com a temática da proteção de dados pessoais, nomeadamente, no que se refere às listas de endereços eletrónicos, listas de e-mails, números de telefone e de telefax utilizados para fins de marketing direto. Além dos riscos existentes na fase da recolha e armazenamento dos dados pessoais, potenciados pela interconexão dos ficheiros, subsiste fortes indícios, mediante a centralização e o tratamento dirigido desses dados, de se traçar perfis dos destinatários das comunicações, com o fim para que se destinam, ou reutilizar os dados pessoais para finalidades diversas229.
Quanto ao consentimento230, nas comunicações eletrónicas não solicitadas para fins de
marketing direto, este tem de ser prévio e expresso. Nestas comunicações está implícito o
sistema de opt-in, ou seja, está dependente do consentimento prévio e expresso do seu
227
ALMEIDA, Susana – op. cit., p. 46.
228 CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA Vital – op. cit., p. 787-797.
229 A CNPD pronunciou-se a cerca do consentimento do destinatário para o envio de marketing, através de um
esclarecimento em 21 de agosto de 2013 [Em linha] [Consult. 05 Fev. 2015]. Disponível em http://www.cnpd.pt/bin/relacoes/comunicados/Marketing_Politico.pdf
230 “Relativamente a recolha e tratamento do dado pessoal endereço eletrónico para efeitos de envio de
comunicações eletrónicas, é possível distinguir três situações: a recolha direta junta do titular do endereço; recolha efetuada junto de um terceiro, que por sua vez, o tenha obtido diretamente junto do seu titular; recolha efetuada no espaço público da internet, sem que o seu titular tenha conhecimento da mesma. Quanto a recolha efetuada em espaços públicos da internet, sem o conhecimento ou consentimento do titular, esta ilustra uma recolha e tratamento desleais, violadores do princípio da finalidade e, por conseguinte, ilícitos. Idênticas considerações valem, mutatis mutandis, para a recolha e tratamento do dado pessoal número de telefone fixo”, cf., ALMEIDA, Susana – op. cit., p. 65.
70
destinatário. Estão sujeitos a este consentimento, as comunicações através da utilização de sistemas automatizados de chamada e comunicação que não dependam da intervenção humana, nomeadamente os aparelhos de chamada automática; aparelhos de telecópia ou de correio eletrónico, incluindo SMS - serviços de mensagens curtas, EMS - serviço de mensagens melhoradas, MMS - serviços de mensagem multimédia e outros tipos de aplicações similares231.
Contudo, existem duas exceções em que estará presente o sistema de opt-out: quando o destinatário seja uma pessoa coletiva, ou quando o fornecedor de determinado produto ou serviço tenha obtido dos seus clientes, nos termos da Lei de Proteção de Dados Pessoais, no contexto da venda de um produto ou serviço, as respetivas coordenadas eletrónicas de contacto. Este último depende da informação clara e explícita, aos clientes, dando a conhecer a possibilidade de recusarem, no ato da recolha, de forma gratuita e fácil, a utilização de tais coordenadas232.
Em termos de aplicação deste regime, as entidades que promovam o envio de comunicações eletrónicas para fins de marketing direto devem manter uma lista, atualizada e gratuita, das pessoas que manifestem o consentimento para a receção deste tipo de comunicações, bem como dos clientes que não se opuserem à sua receção, nos termos do artigo 13.º-A, da Lei n.º 41/2004 de 18 de agosto. Já os consumidores que manifestarem expressamente opor-se à receção de comunicações não solicitadas para fins de marketing direto devem inscrever-se na lista que será mensalmente atualizada pela Direção Geral do Consumidor e que aquelas entidades devem consultar.
Com efeito, o incumprimento destas regras implica responsabilidade contraordenacional, punível com coima, sendo que é vedado o envio de correio eletrónico para fins de marketing direto, ocultando ou dissimulando a identidade do anunciante, ou sem a indicação de um meio de contacto válido para exercício de opt-out, ou ainda que incentive os destinatários a visitar sítios na internet que violem estes normativos233.
Cabe salientar que os princípios gerais, inerentes à recolha e tratamento dos dados pessoais, enunciados na LPDP aplicam-se as comunicações eletrónicas, por isso a utilização destes instrumentos apenas deverá ser permitida para fins legítimos e deverá ser conhecida e
231 Cf. artigo 13.º-A, n.º 1 da Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto. 232 Cf. artigo 13.º-A, n.ºs 2 e 3 da Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto.
233Cf. artigos 14.º, n.º 1 e 13.º-A, n.º 4 da Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, e 21.º da Lei n.º 7/2004, de 7 de
71
consentida pelo usuário, art.º 6.º, respeitando os princípios da transparência, art.º 2.º, da finalidade, art.º 5.º, n.º 1, al. b), da lealdade, art.º 5.º, n.º 1, al. a), e da proporcionalidade da recolha art.º 5.º, n.º1, al. c), bem como o direito de oposição à utilização comercial dos dados e à sua transmissão a terceiros, art.º 12.º, todos da Lei n.º 67/98, de 26 de outubro234.
O marketing direto integra a noção de publicidade domiciliária e por correspondência, que se trata de uma forma especial de publicidade regulada pelo Código da publicidade, Decreto-Lei n.º 390/90, de 23 de outubro e pela Lei n.º 6/99, de 27 de janeiro235. Tratando-se de publicidade recebida por via postal ou distribuição direta, rege o princípio do opt-out, o consumidor que não deseje receber a publicidade no espaço físico da sua caixa do correio poderá manifestar sua oposição236. Tratando-se de publicidade endereçada, o destinatário poderá manifestar o desejo de não receber material publicitário exercendo o seu direito de oposição juntos das entidades, ou através da inscrição na lista disponibilizada pela Direção Geral do Consumidor237.