A Construção dos Direitos Humanos nos Planos Local e

Tradicionalmente, a doutrina distingue os direitos humanos em três gerações. Nesse sentido, a primeira geração cuida dos direitos civis e políticos, de herança liberal-ocidental, cuja finalidade é preservar a liberdade do indivíduo; a segunda geração trata dos direitos

358_{Idem, p.98.} 359_{Idem, p.106.}

econômicos, sociais e culturais, vinculando-se à ideologia do socialismo, com a finalidade de assegurar a igualdade entre os indivíduos; e a terceira geração versa sobre os direitos das coletividades, tais como o direito ao meio ambiente saudável, o direito ao desenvolvimento social, econômico e político e o direito de autodeterminação dos povos, construídos com a luta e a reivindicação dos países menos desenvolvidos, visando construir uma política de convivência fraterna.

Na construção histórica dos direitos humanos, Celso Lafer identifica que os legados históricos dos direitos humanos, que se constituíram em feixes axiológicos360 positivados no âmbito interno dos Estados a partir das Revoluções Americana e Francesa, têm raízes na pluralidade de pensamento da Grécia, na consciência da autonomia do Direito de Roma, na igualdade da natureza humana do cristianismo, na idéia liberal de que o governo existe para servir ao indivíduo e na busca do bem-estar social do socialismo.

A noção de direitos humanos no plano local das países ocidentais tem seu início no século XVIII, com as Revoluções Americana e Francesa, sendo que até então ótica dos pensadores políticos era a dos governantes e não do povo. A partir das doutrinas liberais que nortearam as referidas revoluções e da construção da idéia de Estado de Direito, mediante a transformação do Estado-objeto em Estado-pessoa, o poder da soberania absoluta passa a ter limites com a positivação do conceito de direitos humanos através de um “longo processo de amadurecimento de concepções de natureza ética, centradas nos conceitos de dignidade humana e de universalidade do ser humano, acima de quaisquer particularismos”361.

Habermas observa que o sentido moderno de direitos humanos deve-se à “Virginia Bill of Rights e à Declaração de Independência norte-americana de 1776, bem como à Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, de 1789”362, inspiradas na filosofia política racional e liberal de Locke e Rousseau, consolidando-se com a idéia de que são direitos de validação sobrepositiva, ou seja, preexistem ao ordenamento jurídico e pertencem a toda e qualquer pessoa seja qual for sua origem ou situação, portanto não são assegurados ou negados, mas sim cumpridos ou violados.

O evento normativo que inaugura concretamente a afirmação dos direitos humanos e reflete a limitação da soberania interna é a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. A partir daí, com a emergência do Estado liberal, a divisão dos poderes e o princípio da legalidade ocorreu a crescente afirmação dos direitos fundamentais, seguindo o compasso

360_{Idem, p.182-183.} 361_{Idem, p.145-146.}

da positivação constitucional dos valores considerados universais. Como observa Luigi Ferrajoli, o constitucionalismo trouxe a idéia de que a soberania pertence ao povo que, contudo, a exerce nos limites da Constituição. Portanto, até mesmo o poder soberano do povo é limitado, “pois a garantia dos direitos de todos – até mesmo contra a maioria – tornou-se o traço característico do estado democrático de direito.”363

Por outro lado, somente no século XIX é que surge um incipiente desenvolvimento do princípio da proteção internacional aos atos humanos e do instituto da “intervenção de humanidade”, pelo qual se firmou o entedimento de que um Estado tem “o direito de intervir em favor dos nacionais de outros Estados que estejam sendo vítimas de violações flagrantes e atrozes dos direitos humanos”364.

Luigi Ferrajoli lembra de que até a Declaração Universal de 1948, os direitos naturais eram consagrados e positivados nas constituições dos Estados liberais-democráticos, adquirindo status de direitos fundamentais de cunho universal, ou seja, supostamente conferiam igualdade a todos os indivíduos. Todavia, no plano fático os direitos humanos ficavam condicionados aos direitos reconhecidos em cada Constituição em favor dos respectivos cidadãos, ou seja, os direitos eram reconhecidos pelo Estado-nação somente em favor dos seus nacionais, vez que a idéia de cidadania agia internamente como base de “igualdade entre os nacionais” e externamente como “privilégio e fonte de discriminação contra os não-cidadãos” 365.

Isso significa que, conforme o constitucionalismo avançou nos Estados, a limitação da soberania interna permitiu o reconhecimento progressivo dos direitos humanos em favor dos respectivos cidadãos. Contudo, no plano internacional, a inexistência de mecanismos de limitação da soberania externa acarretou a ausência de garantias supra-estatais aos direitos humanos.

Com o fim da Primeira Guerra Mundial, já no século XX, o Tratado de Versalhes buscou certa afirmação jurídica dos direitos humanos no plano internacional, criando a Organização Internacional do Trabalho com o objetivo de proteção das condições básicas de vida do trabalhador, enquanto que o Pacto da Liga das Nações demonstrou preocupação com as minorias e os refugiados e criou obrigações aos seus membros em questões como as condições de trabalho, o tratamento eqüitativo às populações indígenas e o tráfico de mulheres e crianças.

363_{FERRAJOLI, Luigi. Op.cit., p.33.} 364_{LAFER, Celso. Op.cit., p.151.} 365_{FERRAJOLI, Luigi. Op.cit., p.35 e ss.}

Contudo, somente com a Carta da ONU em 1945 e a Declaração Universal dos Direitos do Homem em 1948, que estabelecem, respectivamente, a obrigação dos Estados em promover a paz e os direitos humanos, que efetivamente ocorre a limitação da soberania externa. A esse respeito, Celso Lafer observa que “os desmandos dos totalitarismos que aterrorizaram vários países da Europa e que levaram ao megaconflito haviam consolidado a percepção kantiana de que os regimes democráticos apoiados nos Direitos Humanos eram os mais propícios à manutenção da paz e da segurança internacionais”366.

Não obstante, por questões de Realpolitik, como por exemplo a necessidade fundamental das Nações Unidas contarem com a URSS entre seus membros, a qual já havia “desenvolvido sua própria concepção de Direitos Humanos, caracterizada por uma interpretação própria dos direitos civis e políticos e por uma ênfase nos direitos econômicos e sociais”367, as normas relativas aos direitos humanos resultaram em documentos consensuais que propiciaram interpretações amplas e diferenciadas ao longo do tempo, conforme a conveniência de cada Estado. Aliado a isso, o fato da sociedade internacional ter ingressado num contexto de polaridades definidas, ou seja, Leste-Oeste e Norte-Sul, as diferentes concepções ideológicas hierarquizaram distintamente os valores em cada área de influência e realizaram uma “seletividade” que prejudicou a efetividade e a extensão do reconhecimento universal dos direitos humanos.

O exemplo mais claro dessa titubeante normatização internacional dos direitos humanos e, por conseguinte, de sua relativa eficácia, diz respeito às divergentes interpretações acerca da possibilidade e da legitimidade da ONU em desenvolver um papel ativo na proteção dos direitos humanos em face do princípio da não-ingerência em assuntos de competência interna dos Estados, disposto no artigo 2º, § 7º, da Carta da ONU.

Dessa forma, em razão do caráter principiológico e programático da Declaração Universal dos Direitos Humanos, além da influência da Guerra Fria, a Comissão de Direitos Humanos (CDH), criada ainda em 1946, por longo tempo teve inexpressiva efetividade, conforme observação de Celso Lafer:

Somente em 1975, quando passa a examinar a situação do Chile, é que a CDH começa a controlar situações de violação de direitos humanos desvinculadamente de um contesto de ‘seletividade intervencionista’, ou seja, dos fatores inequivocamente políticos que incidem na dinâmica do funcionamento do sistema internacional. 368

366_{LAFER, Celso. Op.cit., p.154.} 367_{Idem, p.155.}

Além disso, em face das dificuldades na aprovação da Convenção de Direitos Humanos, por ser um documento de caráter vinculante, as negociações se estenderam por vários anos e resultaram na elaboração de dois documentos distintos, quais sejam: o Pacto sobre Direitos Civis e Políticos, com obrigações de abstenção do Estado; e o Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, com obrigações positivas para o Estado, a serem realizadas progressivamente. Contudo, além de ambos os Pactos terem sido adotados somente em 1966, a relutância de grande parte dos Estados em se submeterem à supervisão internacional fez com que apenas em 1976, ou seja, dez anos depois, fosse reunido o número necessário de ratificações para entrarem em vigor.

Posteriormente, no âmbito da ONU foram firmadas diversas convenções sobre direitos humanos, sejam para combater o genocídio, a escravidão, a discriminação racial, a tortura, as punições cruéis, desumanas ou degrandantes, sejam para proteger os direitos da mulher e da criança, dos refugiados, etc.

Por outro lado, na década de 1980 ocorreu profícua a criação de mecanismos temáticos relativos a desaparecimentos forçados, execuções sumárias, torturas, intolerância religiosa etc., consolidando uma fase de maior ativismo da CDH, mediante a supervisão e fiscalização do respeito e do cumprimento dos direitos humanos pelas soberanias nacionais perante um auditório público e universal, culminando com a realização da Conferência Mundial sobre Direitos Humanos, ocorrida em Viena, no ano de 1993, da qual resultou a Declaração e o Programa de Ação de Viena.

Os principais pontos reconhecidos pela referida Conferência de Viena são foram os seguintes: o reconhecimento da universalidade dos direitos humanos; a legitimidade da comunidade internacional para fiscalizar sua observância; a necessidade de respeito recíproco e compatibilização entre a universalidade dos direitos humanos e direitos como a pluralidade cultural, as particularidades nacionais e regionais e os fatores históricos e religiosos; o reconhecimento das dimensões de indivisibilidade, interdependência e interelacionamento dos direitos humanos; a reafirmação do direito ao desenvolvimento; o reconhecimento do vínculo entre democracia, desenvolvimento e direitos humanos e sua relação com a paz mundial; e o reconhecimento do direito de ingerência, legitimando-se a tutela internacional dos direitos humanos e limitando-se a soberania estatal.

Nesse contexto, Jürgen Habermas considera que

As Nações Unidas não abandonam a defesa dos direitos humanos somente a seu cumprimento nacional; dispõem também de um instrumental próprio

para a constatação de eventuais violações dos direitos humanos. Para os direitos fundamentais de teor social, econômico e cultural, limitados apenas pela ‘medida do possível’, a Comissão de Direitos Humanos instituiu órgãos fiscalizadores e relatórios de rotina; além disso, para os direitos políticos e de cidadania instituiu ainda procedimentos vindicativos369_.

Sem dúvida, que com a construção desse arcabouço normativo, ocorreu um processo de positivação jurídica internacional a partir de uma leitura contemporânea kantiana dos direitos humanos, podendo-se admitir doravante “a possibilidade da inserção operativa de uma razão abrangente da humanidade”370.

3.5.2 A Questão Ética da Universalização dos Valores: Compatibilidade entre