A contribuição do direito nacional, bem como da

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Nunca foi pequena a contribuição do Direito Brasileiro, para a elucidação do tema, tanto no que concerne à Doutrina, como à Legislação e à Jurisprudência.

Na doutrina a colocação científica do problema da ordem pública enquanto limite do Direito Adquirido se deu mesmo antes do Código, segundo se vê principalmente em Conselheiro Ribas, Reynaldo Porchat e Lafayette.

A posição do primeiro é de uma clareza meridiana: “Alguns jurisconsultos − assinala − sustentam que as leis de Ordem Pública e de Polícia devem ser aplicadas retroativamente, porque não se deve manter o que perturba a ordem, ou ofende os bons costumes, visto que não pode haver direitos adquiridos contra a maior felicidade dos estados... A proceder, porém, esta razão, todas as leis podem ser retroativas, visto que todas são inspiradas imediata ou mediatamente pelo princípio da pública utilidade; e ainda quando se queira excluir as que têm por origem próxima a utilidade particular, uma extensa série restaria, a que se poderia atribuir retroatividade, tão expressamente vedada pela Constituição. – Nem se receie que peada a lei pelo princípio da não retroatividade, possa algumas vezes correr perigo a ordem pública. Assim como esta pode manter-se depois dela, sem ser necessário estender retroativamente a sua ação. E quando se torne indispensável privar alguém dos seus direitos adquiridos, restará o meio constitucional da desapropriação com a prévia indenização do seu valor” 147.

Por sua vez, o Prof. Porchat tratou indiretamente do assunto, ao cuidar dos institutos de duração perpétua. A sua conclusão é a de que “a despeito das divergências quanto ao dever de indenização...consectário do respeito aos direitos individuais, todos concordam em que as leis abolitivas de institutos de duração perpétua necessitam, para a realização do seu fim, do mais amplo efeito

retroativo...É...uma exceção à doutrina exposta, exceção justificada pela

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necessidade jurídica que ditou a nova lei” 148.

Nítida orientação, em favor da retroatividade das leis de ordem pública, é tomada pelo Conselheiro Lafayette, cujo pensamento fundamental a respeito do assunto assim está formulado: “É um princípio fundamental de direito – que as leis de administração e ordem pública têm efeito retroativo, isto é, são

aplicáveis aos atos anteriores à sua promulgação, contanto que esses atos não

tenham sido objeto de demandas que não estejam sob o selo da coisa julgada” 149.

Farta e variada é a contribuição do nosso Direito Científico posterior ao Código, de tal forma que, para fins de exposição, se podem classificar os autores em, pelo menos, três grupos, a saber: 1) o dos partidários do efeito retroativo; 2) o dos propugnadores do respeito ao Direito Adquirido; e 3) o dos consectários do

efeito imediato.

Defendem a tese do efeito retroativo das leis da Ordem Pública, entre outros, Beviláqua, Eduardo Espínola e Carvalho Santos.

Para o primeiro, “as leis relativas ao estado e à capacidade das pessoas são de ordem pública, e, por essa razão, o direito anterior lhes cede o

passo, desde que elas começam a imperar” 150. Para Eduardo Espínola, ao seu turno, esposando lição de Pescatore, afirmam que “se aos interesses privado é permitido tirar proveito do estado, da coisa pública, como está regulado, não podem

tais interesses assumir, em tempo algum, a importância de direitos adquiridos, ou

reclamar a garantia que a lei confere a tais direitos” 151. Quanto a Carvalho Santos, o seu ensinamento é o de que “o respeito aos interesses e aos direitos queridos

148

- Porchat, Reynaldo. A Retroatividade das Leis Civis, p. 47-8.

149

- Lafayette, Retroatividade das Leis de Ordem Pública, in Revista Forense, n. 6, p. 129, 1906.

150

- Beviláqua, Teoria Geral, p. 23, nota 28. Sob certos aspectos, porém, a orientação de Beviláqua se aproxima da tese do efeito imediato.

151

- Espínola e Espínola Filho, Lei de Introdução, I, p. 372 e s., nota G. Não obstante, estes autores são partidários, para certos casos, da indenização por prejuízos sofridos, p. 379. Cf. Faggella, p. 203. Cf. Meirelles Teixeira, Separação de Poderes e Direito Adquirido na Concessão de Serviço Público, p. 101-3.

particulares” devem “ceder lugar, submetendo-se aos interesses de ordem geral, aos interesses de ordem pública, com os quais não podem entrar em conflito, porque estes preponderam, têm supremacia, de vez que os interesses da coletividade prevalecem sobre os interesses individuais” 152.

Ao contrário, afirmam o respeito ao Direito Adquirido, mesmo nesta matéria, autores como Eduardo Theiler 153, Oscar Tenório 154 e Caio Mário da Silva Pereira 155.

A formulação deste último é de uma clareza inequívoca: “Costuma- se dizer que as leis de ordem pública são retroativas. Há uma distorção de princípio

nesta afirmativa. Quando a regra da não-retroatividade é de mera política legislativa,

sem fundamento constitucional, legislador, que tem o poder de votar leis retroativas, não encontra limites ultralegais à sua ação e, portanto, tem a liberdade de estatuir efeito retro-operante para a norma de ordem pública, sob o fundamento de que esta se sobrepõe ao interesse individual. Mas, quando o princípio da não-retroatividade é

dirigido ao próprio legislador, marcando os confins da atividade legislativa, é atentatória da Constituição a Lei que venha a ferir direitos adquiridos, ainda que sob inspiração da ordem pública”.

A primeira opinião partidária do efeito imediato parece que se deve a Pontes de Miranda, nos seus comentários à Constituição de 34, sendo de se notar, entretanto, que, a esse tempo, a regra respectiva ainda não constituía lei entre nós.

“A cada passo – observava – se diz que as normas de direito público, administrativo, processual e de organização judiciária são retroativas ou contra ela não se podem invocar direitos adquiridos. Ora, o que em verdade, acontece é que tais normas, nos casos examinados, não precisam retroagir, nem

152

- Carvalho Santos, Código, 7. ed., I, p. 50-1.

153

- Eduardo Theiler, Direito Adquirido, in Arquivo Judiciário, Suplemento, n. 106, 1950, p. 38.

154

ofender direitos adquiridos, para que incidam desde logo. O efeito que se lhes

reconhece é normal, o efeito no presente, o efeito imediato, pronto, inconfundível com o efeito no passado, o efeito retroativo que é anormal” 156.

Tal orientação, de acordo com este mesmo texto, é adotada sem restrições pelo Prof. Vicente Ráo, como regra básica relativa ao Direito Público 157.

Na Jurisprudência pátria não se traçou igualmente, até agora, uma orientação nítida a respeito da matéria. Os acórdãos oscilam entre os dois extremos: o da supremacia da Ordem Pública sobre os interesses individuais, e o do respeito ao Direito Adquirido, mesmo em assuntos diretamente ligados aos problemas do bem comum, sobre esse tema procuramos trabalhar num capítulo à parte, onde procuramos demonstrar que são conflitantes as posições dos Tribunais Superiores, um deles o órgão máximo da Jurisdição nacional e ainda guardião da Constituição, o outro é o intérprete do direito federal, e instância máxima no julgamento das questões de planos econômicos.

Na resenha feita por João Luís Alves e Faria Pereira, realçamos a seguinte indicação: “Retroagem as leis de ordem pública, como as de organização

judiciária e processuais (Corte de Ap. 18-7-1924; Revista de Direito, LXXVI/568; 30-

1-1923, LXIX/538; STF 15-11-1926, Revista de Direito, LXXXIII/139; 16-6-1928, XCI/327; 28-12-1928, Arquivo Judiciário, IX/290) 158.

E ainda o v. acórdão do Superior Tribunal de Justiça – Resp. 2555 – SP159, onde é expressa a colocação de que as normas de direito econômico são

155

- Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, I, p. 128.

156

- Pontes de Miranda, Comentários a Constituição de 1934, II, p. 136. Na nota 76 critica a Lafayette. Conforme veremos a seguir a colocação acima é inexata: o efeito imediato também ofende direito adquirido; apenas às leis de ordem pública é dado atuar assim.

157

- Vicente Ráo, op. cit., I, II, p. 451-2, § 296.

158

- João Luís Alves e Faria Pereira, Código, 2. ed., v. I, p. 11-2.

159

Recurso Especial 2595 – São Paulo, publicado no DJU de 01.10.1992, cuja cópia segue em anexo ao presente trabalho.

normas de ordem pública, e feitas exatamente para barrar desastre iminente a acontecer com a sociedade, vindo a norma para amortecer ou para conter tais desastres.

1.4. Orientações sobre as normas de ordem pública, como são tidas as normas