Orientações sobre as normas de ordem pública, como

A nosso sentir, diante do que se acaba de expor, e, sobretudo, à face dos elementos de ordem histórica, reveladores da índole do nosso Direito, em relação à matéria, parece não ser possível optar por qualquer orientação de caráter agudo sem uma análise empírica da situação da norma, ou seja é necessário uma análise mais aprofundada de cada tema em questão.

Com efeito, a conclusão a que se chega, sobretudo se se levam em conta os dados da nossa realidade sócio-jurídica, é a de que as três posições fundamentais a respeito da matéria – a da retroatividade da lei de Ordem Pública, a do seu efeito imediato e a do respeito ao Direito Adquirido – contém, elas todas, parcelas de uma verdade complexa, as quais só reunidas poderão conter a chave da solução do problema.

Logo, impossível é o pragmatismo, devendo a questão ser olhada para a situação e o caso concreto a ser enfrentada pela abstração da norma, senão de, efetivamente, procurar ver os diversos aspectos de um objeto de múltiplas faces.

Na verdade, esse caráter da matéria já se evidencia entre nós no célebre Alvará de 3 de novembro de 1757, sobre Direito Locacional, suscitado pela crise de habitações a que deu azo o terremoto de Lisboa de 1755. Conforme a análise feita no Capítulo I do Título II deste trabalho, aí encontramos, num mesmo diploma, uma tríplice regra, a saber: de efeito retroativo para contratos anteriores; de efeito imediato, para os casos pendentes; e de respeito ao Direito Adquirido, para os que “já se acharem na efetiva habitação e posse das casas”.

É natural, pois que, entre nós, não só em período como o que antecedeu à Carta de 1937, como ainda em outros de maior regularidade jurídico- política, volta e meia, o Legislador, à face de assuntos em que tenha de equacionar interesses particulares e de Ordem Pública, ora propenda para o lado do Direito Adquirido em prejuízo da retroatividade, ora se veja na contingência de fazer o contrário.

A dois perigos fundamentais – é certo – está constantemente sujeito: ao do desmando e do arbítrio, a pretexto de salvaguarda do interesse público; e mesmo às próprias dificuldades do assunto.

Exemplo do primeiro caso, encontramos no decreto-lei sobre a herança jacente – um dos maiores escândalos jurídicos da nossa História 160. Exemplo do segundo, a Legislação da cláusula ouro; a sobre locações, desde o Decreto n. 19.573, de 7 de janeiro e 1931; as recentes tentativas relacionadas com a correção monetária etc. 161.

Quanto à primeira espécie, parece que nada resta ao Jurista fazer, senão assinalar que se trata de um caso de moralidade pública, que escape à sua alçada 162.

Com relação a segunda, a experiência mostra que não se pode

cogitar de soluções apriorísticas, uma vez que, na observação de Simoncelli, “no

mesmo Estado, em diversos tempos, muda o critério da ordem pública, como muda,

160

- Decreto-Lei n. 1.907, de 26 de dezembro de 1939. V. Mattos Peixoto, Limite Temporal da Lei, Arquivo

Judiciário, de 20-5-64, Suplemento III, p. 112: “... por outro lado, a garantia constitucional obstaria à retroação

da lei ordinária para confiscar direitos incorporados ao patrimônio individual, como sucedeu no célebre caso

Deleuze, cujos herdeiros se viram, por um golpe ditatorial, privados de bens cujo domínio e posse já lhe haviam

sido transmitidos desde a abertura da sucessão (Código civil, art. 1.572)”.

161

- Recordemos que os subsídios para a elucidação da parte concernente à correção monetária se deverão colher desde a legislação de D. João I, e as Ordenações de D. Afonso (L. IV, Tít. I, §§ 14 e 18). V. Decreto n. 99.999/91.

162

crescendo ou diminuindo, a função integradora do Estado” 163. Não obstante, é possível, à face do sistema vigente, traçar algumas balizas além das quais as mutações legislativas, na matéria, não devem ir além, sob pena de comprometer os alicerces do sistema.

Feitas estas considerações, três perguntas devem ser respondidas, pelo menos em seus lineamentos fundamentais: 1ª) quando uma norma de ordem pública tem efeito retroativo?; 2ª) quando o seu efeito é imediato?; e 3ª) quando não deve atingir o Direito Adquirido?

Limongi França164, com grande sabedoria, adotou a tese de que,

“ainda que se cuide de matéria ligada aos mais altos interesses públicos, não pode haver retroatividade se a lei respectiva não for expressa.” Evidentemente, conforme

se pode ver nas indicações de Doutrina e de Jurisprudência que trouxemos a este trabalho, portanto, não há como se cogitar de retroatividade implícita, tal a gravidade da matéria.

De outro lado, diante do fato de se tratar de assunto ligado à coisa pública, a regra fundamental da retroatividade deveria ceder na medida em que se encontrassem os interesses individuais. Portanto, em direitos individuais seria impossível qualquer retroatividade da norma.

Assim, entendeu Limongi França165 que se o próprio interesse público da regra da irretroatividade estaria no fato da importância pública ou social da norma, nada impedindo ao legislador de determinar a retroatividade de maneira expressa.

Quanto à segunda questão, fruto da pesquisa jurisprudencial, que as

163

- Simoncelli, Scritti, II, p. 292.

164

França, R. Limongi — A irretroatividade das leis e o direito adquirido — 5ª ed. ver. e atual. do “Direito intertemporal brasileiro.”— São Paulo: Saraiva, 1998, p. 142.

normas de Direito Público ou de ordem pública têm, em princípio, efeito imediato, somente e não efeito retroativo, haja vista o modelo constitucional não adotar exceções.

Tal efeito imediato, porém, não se restringe à feição semelhante à que assume quanto às normas comuns, de tal forma que as conseqüências dos

fatos anteriores ou, noutras palavras, o Direito Adquirido, fique respeitado. A nosso

ver, que à face da natureza da matéria, quer considerando-se a índole do nosso

Direito, embora não se possa admitir a retroatividade implícita, o mesmo não se dá

com o efeito imediato, pois tal efeito imediato pode, conforme entendeu o Superior Tribunal de Justiça, romper os contratos sob a égide de uma legislação e somente encontrar barreiras nas partes anteriores dos efeitos do fato aquisitivo, mas podendo, ainda, alterar os efeitos futuros.

Resta a terceira questão, a saber, quando a lei de caráter público não deve atingir o Direito Adquirido, quer retroativa, quer imediatamente.

Parece-nos que uma fórmula viável, naturalmente sujeita a futuros aperfeiçoamentos, é que o o fundamento da ordem pública, para desconhecer o

Direito Adquirido, não pode ir a ponto de atingir os casos em que esse desconhecimento geraria o desequilíbrio social e jurídico.166_”

A razão de ser desta proposição emerge de si mesma: não fora crucial que, a pretexto de atender a ordem pública, o Legislador, de tal modo pudesse ferir Direitos Individuais, que com isso trouxesse à própria ordem pública destruição ou comprometimento.

Aí está presente, novamente, a viabilidade e a conveniência na

165

Op. cit. – pág. 175.

166

aplicação norma, ou seja, para a aplicação da norma é necessário que tal norma não fira direito individuais, nem procure provocar o caos social. A pretexto de ser uma norma de ordem pública de para isso provocar, seja no presente, seja no futuro, a destruição da ordem pública.

Com efeito, caímos num dilema jurídico, após mais dez anos após a edição da lei 8024/90, Plano Brasil Novo ou Plano Collor, esse ainda não sofreu o crivo de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, sendo que seriam inúmeros os prejuízos para as finanças públicas se tal plano fosse declarado inconstitucional. Sem dúvida viria trazer inúmeras conseqüências nefastas para às finanças públicas, pois teria o Governo ou mesmo o Banco Central que arcar com inúmeras ações judiciais pedindo a indenização por ato inconstitucional, com um agravante a prescrição somente passaria a contar após tal declaração pelo Supremo Tribunal Federal.

Logo, um plano econômico que vem para debelar uma crise e com certeza fundado em situação de ordem pública, acaba por trazer mais prejuízos a essa mesma ordem pública, e para a própria sociedade, pois é essa quem sempre arca com a pesada conta dos desvarios dos governantes.

Assim, é que as normas de ordem pública sempre procuram esmagar os direitos do particular, os direitos individuais, mas até aqui, em termos das normas de planos econômicos sempre produziram mais prejuízos do que exatamente benefícios, tanto à sociedade como ao particular, mas tais leis sempre colocaram em contraponto tais direitos.