3.2 A NATUREZA PROCESSUAL DOS DANOS INDIVIDUAIS DE MASSA
3.2.2 A CONTROVÉRSIA SOBRE O DANO MORAL COLETIVO
Da mesma forma que uma pessoa individualmente considerada pode sofrer dano moral, a coletividade também pode, porque a proteção dos valores morais não está limitada aos valores morais individuais, sendo possível ofender um “bem juridicamente protegido, de que sejam titulares os membros de uma coletividade ou a própria coletividade” (CARPENA, 2008, p. 833). Desta forma, a comunidade também tem uma dimensão ética intimamente relacionada aos indivíduos que a compõe, dimensão esta diversa daquela individualmente considerada.
O dano moral coletivo tem previsão de acionabilidade e reparabilidade no CDC, que, em seu artigo 6º, inciso VI, acrescenta como direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos morais coletivos e difusos, assim como no artigo 81, parágrafo único, acentua que a defesa coletiva do consumidor será exercida quando se estiver diante de direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, realçando a existência de tutela para qualquer ofensa aos interesses ali previstos, inclusive a proteção a eventuais danos morais provocados a uma coletividade.
Uma grande barreira ultrapassada para o reconhecimento do dano moral coletivo no âmbito dos tribunais, especialmente do Superior Tribunal de Justiça, foi a desvinculação do dano moral como dor, sofrimento e outros sentimentos e emoções, para considerar também dano moral a lesão a valores e interesses de uma comunidade, abrindo possibilidade para a reparação de dano moral coletivo quando “é atingido o patrimônio imaterial de toda a coletividade ou de uma categoria de pessoas” (RAMOS, 1998, p. 131).
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou o “caso das pílulas de farinha” (Recurso Especial n. 866.636/SP – DJ 16/12/2007)38, de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, que entendeu que o dano moral coletivo não precisa ser comprovado por meio de perícia em face das circunstâncias do caso e que o dano moral pode ser compensado diretamente à sociedade e não para indivíduos determinados, acentuado que “as condutas da requerida atingiram a sociedade
38 Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo PROCON e pelo Estado de São Paulo em face da
SCHERING DO BRASIL QUÍMICA E FARMACÊUTICA LTDA sob a alegação de que o Anticoncepcional Microvlar era formulado e distribuído sem princípio ativo capaz de impedir gravidez.
como um todo, causando danos morais e patrimoniais a pessoas indetermináveis, atingindo interesses metaindividuais.”
Apesar do avanço para o reconhecimento dos danos morais coletivos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se mostrou oscilante, pois no julgamento do Recurso Especial n. 971.844/RS39 (DJ 0356757889/ a Primeira Turma, por meio do voto do Ministro Relator Teori Zavascki, entendeu pela não configuração do dano moral coletivo, argumentando que “os danos morais dizem respeito ao foro íntimo do lesado, pois os bens morais são inerentes à pessoa. (...) Seu patrimônio ideal é marcadamente individual.”
No mesmo ano de julgamento dos outros dois casos, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou o Recurso Especial n. 1.057.274/RS40 (DJ 26/02/2010). A relatora Eliana Calmon acentuou que “tanto o dano moral coletivo indivisível (gerado por ofensa aos interesses difusos e coletivos de uma comunidade) como o divisível (gerado por ofensa aos interesses individuais homogêneos) ensejam reparação.”
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.221.756/RJ41 (DJ 10/02/2012), de relatoria do Ministro Massami Uyeda, entendeu pela possibilidade de reparação de danos morais coletivos. O Ministro Relator entendeu pela possibilidade de reparação de danos morais coletivos, ressaltando não ser razoável uma agência bancária com plenas capacidades financeiras “submeter aqueles que já possuem dificuldades de locomoção, seja pela idade, seja por deficiência física ou por causa transitória, à situação desgastante de subir lances de escadas, exatos 23 (vinte e três) degraus.”
Vale ressaltar que o valor indenizatório fixado em decorrência de um dano moral coletivo é destinado a um fundo, como dispõe o artigo 13 da LACP,42 não
39 Trata-se de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em face da BRASIL
TELECOM S/A e da AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL, sustentando que as rés não instalaram Serviço Telefônico Fixo na cidade de Bento Gonçalves/RS, nem tampouco procederam a reabertura de lojas de atendimento ao usuário.
40 Trata-se de Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público Estadual em face da EMPRESA
BENTO GONÇALVES DE TRANSPORTES LTDA, soba a alegação de que a ré adotou medidas para alijar o acesso gratuito dos idosos maiores de 65 anos ao serviço de transporte coletivo, exigindo prévio cadastramento destes usuários e respectiva confecção de carteirinhas.
41 O Ministério Público Estadual ajuizou Ação Civil Pública em face de BANCO ITAÚ UNIBANCO
S/A. A., requerendo reparação de danos morais coletivos alegando que o réu não mantinha no térreo de uma de suas agências caixa convencional para atendimento prioritário a idosos, gestantes, deficientes físicos e pessoas com dificuldade de locomoção.
42 “Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido
ensejando o recebimento da importância por nenhuma vítima individualmente considerada.
Percebe-se que a indenização por dano moral coletivo se trata de medida reparatória/compensatória, eis que atua no mister de estabelecer o estado anterior ao da lesão ou ao menos atenuar os efeitos produzidos pelos danos à coletividade, não se confundindo, por esse motivo, com os punitive damages, o qual atua a partir de uma verba indenizatória maior do que a suficiente para compensar ou reparar o dano, visando a reprimir e desestimular comportamentos específicos com alto grau de reprovabilidade. Por este motivo, nada impede que a indenização por dano moral coletivo seja acompanhada dos punitive damages, uma vez caracterizado o alto grau de censurabilidade da conduta.
3.2.3 A DEFINIÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS DE MASSA NO CAMPO DO