O CRITÉRIO DA SUPERIORIDADE (SUPERIORITY TEST) E A SUA

O requisito da prevalência das questões coletivas sobre as individuais deve ser interpretado quase que conjuntamente com o critério da superioridade da ação coletiva sobre outros procedimentos, pois ambos se complementam na tarefa de determinar se os direitos em jogo estão aptos para serem tutelados coletivamente, no contexto da class action for individual damages. Ambos são, na essência, critérios complementares àqueles que se aplicam a toda e qualquer espécie de ação coletiva, vistos anteriormente, embora voltados especificamente para àquela espécie relacionada aos direitos individuais.

Nestes requisitos, o magistrado deve avaliar se “as questões de fato ou de direito comuns aos membros da classe predominam sobre as individuais”, o que representa o requisito da preponderância, relevante para o fim de evitar tornar o “processo verdadeiro labirinto, diante do emaranhado de alegações, defesas e provas essencialmente individuais” (MENDES, Op. Cit., p. 87). Simultaneamente a isso, o juiz precisa avaliar se a ação de classe é superior a outros procedimentos disponíveis, em termos de justiça e eficácia da decisão, a teor do que dispõe o caput da Rule 23 (3)50.

O requisito da prevalência das questões coletivas sobre as individuais deve ser analisado a partir dos seguintes aspectos, oferecidos pelos itens (A), (B), (C) e (D) presentes na Rule 23 (3):

A/ B) a

! : 1 C) conveniência de concentrar o caso em um

único órgão judicial, e, D) as dificuldades enfrentadas na ação de classe (Tradução Livre)51.

Já o critério da superioridade da ação coletiva sobre outros procedimentos deve ser “realizada sob o método comparativo, devendo o intérprete, por

50 _{Rule 23 (3): “the court finds that the questions of law or fact common to class members predominate}

over any questions affecting only individual members, and that a class action is superior to other available methods for fairly and efficiently adjudicating the controversy.” Tradução Livre: "o juiz deve considerar que as questões de direito ou de fato comuns aos membros da classe predominam sobre quaisquer questões que afetam apenas os membros individuais, e que a ação de classe é superior a outros métodos disponíveis em termos de justiça e eficácia da decisão."

51 _{“(A) the class members’ interests in individually controlling the prosecution or defense of separate}

actions; (B) the extent and nature of any litigation concerning the controversy already begun by or against class members; (C) the desirability or undesirability of concentrating the litigation of the claims in the particular forum; and (D) the likely difficulties in managing a class action.”

conseguinte, verificar a existência de outros procedimentos adequados no sistema processual norte-americano” (MENDES, Op. Cit., 87).

Esses pressupostos (prevalência e superioridade), apesar de não estarem expressamente previstos na legislação pátria, podem ser reconduzidos à nossa experiência, o que foi objeto de estudo de Ada Pellegrini Grinover (2004) Vislumbra- se a existência do pressuposto da prevalência no caso brasileiro, pois a tutela coletiva para direitos individuais exige que esses direitos sejam homogêneos, trazendo como consectário lógico, que exista prevalência das questões coletivas sobre as individuais, pois caso contrário estar-se-ia diante de direitos heterogêneos de origem comum, para os quais não se admite tutela coletiva, por falta de possibilidade jurídica do pedido.52 De outro lado, também o requisito da superioridade da tutela coletiva previsto na experiência norte-americana pode ser transportado ao ordenamento jurídico brasileiro a partir do interesse de agir e da efetividade do processo.

O interesse de agir é uma das condições da ação, o qual exige que a prestação jurisdicional para o caso seja útil e adequada. Quanto à observância do interesse de agir na modalidade interesse-adequação exige-se que o procedimento escolhido pelo autor seja o mais apto à tutela do direito material, dentre todas as outras opções legais, algo muito similar ao que à condição imposta pelo requisito da superioridade.

O outro aspecto a ser considerado, na recondução da categoria da superioridade das ações coletivas ao direito brasileiro, é o da efetividade do processo coletivo, tendo em vista que a Rule 23 (b) (3) exige que a tutela coletiva seja superior também em termos de “justiça e eficácia da decisão”. Assim, no direito brasileiro a justiça e eficácia da decisão em sede de ação coletiva deve representar a efetividade do processo, de modo que “gerar provimentos jurisdicionais efetivamente inúteis levaria ao descrédito do instrumento, à frustração dos consumidores de justiça, ao desprestígio do Poder Judiciário” (GRINOVER, Op. Cit., p. 866).

As categorias da prevalência e superioridade da class actions for individual

52 _{Sobre a discussão, Ada Pellegrini Grinover (Op. Cit., p. 864) acentua que “chegar-se-ia, por esse}

caminho, à conclusão de que a prevalência das questões comuns sobre as individuais, que é condição de admissibilidade no sistema das class actions for damages norte-americanas, também o seria no ordenamento brasileiro, que só possibilita a tutela coletiva dos direitos individuais quando estes forem homogêneos.”

damages podem, a partir da recondução ao direito brasileiro, contribuir para o fortalecimento da função preventiva da indenização punitiva em face de danos individuais de massa, por possibilitar o discernimento sobre qual a ação (individual ou coletiva) é mais adequada (superior) para este desiderato. Após o trabalho apresentar os contornos dos punitive damages, o critério da superioridade será reescrito para o fim de ser utilizado especificamente para o tema em análise, com foco nos pressupostos dos punitive damages, nos fatos relevantes para a aferição do grau de censurabilidade da conduta e na potência inibitória calcada em análise econômica do direito.

Destarte, quanto mais adequado for o procedimento para aplicar os punitive damages em face de danos em massa, mais escorreita será a sua aplicação, em maior grau o seu principal objetivo será contemplado (prevenção de danos), mais direitos serão respeitados e um maior número de condutas iníquas serão evitadas.

A escolha do critério da superioridade se dá na medida em que é o que em maior medida engloba ou compreende os outros critérios. Quando o número de pessoas da classe atingida for tão grande que não comporte o litisconsorte, a ação coletiva será também a mais adequada, e, portanto, superior a outros procedimentos existentes no ordenamento jurídico. Da mesma forma ocorre se a causa, para garantir maior acesso à justiça, tiver que ser coletiva, a demanda coletiva será também a mais adequada e por consequência superior em termos de justiça e eficácia da decisão.

Como a análise da superioridade da ação coletiva está umbilicalmente relacionada à adequação do procedimento, abrem-se outros importantes elementos para a questão ser discutida, ganhando solidez qualquer pesquisa que vise a avaliar algum aspecto de direito em relação a ação coletiva para danos individuais de massa, motivo pelo qual o presente trabalho, objetivando estudar o instituto dos punitive damages no contexto dos danos massificados, elegeu o referido critério para desbravar sua pesquisa. Em razão da riqueza que o estudo da adequação traz, escolheram-se dois elementos para discuti-la: o direito à prova e a análise econômica do direito para fins de deter condutas indesejadas, tornando possível imprimir um maior grau de fidelidade no resultado da pesquisa.

4 OS PUNITIVE DAMAGES (INDENIZAÇÃO PUNITIVA)

4.1 OS PUNITIVE DAMAGES NA EXPERIÊNCIA JURÍDICA NORTE-AMERICANA