A crise

Depois de ter situado o direito comum, apontando-lhe a essência doutrinária que residia na chamada opinio communis, bem como tendo especificado os gêneros que compunham a literatura jurídica do Antigo Regime no contexto europeu e em Portugal, é fundamental esclarecer que esse sistema esteve longe da imunidade aos problemas. Diante da pluralidade de opiniões, não foram raros os momentos em que, ao se deparar com uma questão concreta, aqueles que lidavam com o Direito não sabiam qual linha seguir, pois havia vários caminhos possíveis embasados em alguma opinião doutrinária respeitável. O argumento de autoridade próprio dos doutores e dos seus trabalhos não trazia soluções ótimas em todos os casos. Desta forma, instalou-se um clima de insegurança sobre qual opinião seguir quando elas colidissem.

Uma solução definitiva para esse impasse não veio antes das últimas décadas do Antigo Regime, a partir das grandes reformas ocorridas ao longo do século XVIII e que consolidaram as leis como a principal fonte do direito na porção ocidental da Europa. Se nas monarquias medievais e no começo do Antigo Regime as leis foram fruto de um processo de elaboração que incluía o rei e os braços dos reinos154, reunidos em assembleias como o Reichstag do Sacro Império, os État Généraux da França, as Cortes em Portugal e na Espanha, o Landstinge na Suécia, o Sejm da Polônia, etc155, à medida que avançaram os séculos a atividade legislativa passou cada vez mais a ser uma ação solitária do monarca, alçando-o a uma posição de protagonismo na elaboração do direito156. Foi nesse contexto

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Para doados biobibliográficos de Agostinho Barbosa, cf. MACHADO, Diogo Barbosa. Bibliotheca

Lusitana. Tomo 1. Lisboa: Officina Ignacio Rodrigues, 1747, p. 54-60.

154 _{Sobre o processo legislativo que seguia o padrão do “rei em cortes”, cf. MOHNHAUPT, Heinz. Potestas}

legislatoria und Gesetzesbegriff im Ancien Régime. Ius commune, 4, 1972, p. 191-199.

155

Sobre o Sejm, cf. CZAPLIŃSKI, Wladyslaw. The Polish parliament at the summit of its development

(16th - 17th centuries). Wroclaw: Zakł. narod. im. Ossolińskich, 1985.

156 _{Sobre a atividade legislativa do rei, cf. STOLLEIS, Michael. Condere leges et interpretari.}

Gesetzgebungsmacht und Staatsbildung in der frühen Neuzeit. In: STOLLEIS, Michael. Staat und

Staatsräson in der frühen neuzeit: Studien zur Geschichte des öffentlichen Rechts. Frankfurt am Main:

46 que se consolidou a imagem do direito régio como direito comum do reino, levando cada vez mais à sua identificação com o direito pátrio157.

Não houve um impasse entre a existência de um direto comum, fundado primordialmente na opinio communis doctorum, e o fortalecimento da autoridade régia. Isso se deu justamente porque uma das facetas do ius commune era a convivência com os ordenamentos jurídicos particulares, dentre os quais o direito pátrio158, da mesma forma que o direto pátrio foi absorvendo o direto comum, principalmente em matérias de direito privado159, mas também em matérias de direito público, quando as categorias romanas a que aludiram os doutores continuavam a ser empregadas nos reinos europeus160. A relação não foi de tensão, mas, ao contrário, de complementariedade e nos dois sentidos; é dizer, tanto a opinio communis influenciou como também foi influenciada pelo direito pátrio. Tendo sido inegável a força daquela em direção a este, o sentido contrário – influência do direito pátrio no opinio communis – não é tão facilmente visualizado.

Os pontos de contato que esta tese elegeu para examinar essa convergência entre o direito pátrio e a opinio communis são justamente os altos tribunais e as decisiones. Em meio à crise da opinio communis, recorrer a um argumento como uma decisão do mais alto tribunal do reino representava um enorme ganho em autoridade; por outro lado, o fato de o conteúdo de uma decisão do tribunal circular através de uma obra doutrinária significava trazer para dentro do ius commune o direito pátrio, já que os tribunais nada mais eram do que delegados da soberania régia. Em virtude disso, à análise da opinio

157 _{Nesse sentido, cf. BIROCCHI, Italo. La formazione dei diritti patri nell'Europa Moderna tra politica dei}

sovrani e pensiero giuspolitico, prassi ed insegnamento. In: BIROCCHI, Italo; MATTONE, Antonello: Il

Diritto Patrio tra Diritto Comune e codificazione (secoli XVI-XIX). Roma: Viella, 2006, p. 32-40. 158 _{Nesse sentido, reconhecendo os iura propria como partes importantes no ius commune, cf. BELLOMO,}

Manlio, op. Cit., p. 78-111; CALASSO, Francesco, op. Cit., p. 453-467.

159 _{Exemplos disso são abundantes, alcançando desde a elaboração das primeiras compilações baixo-}

medievais, como as Siete Partidas em Castela, de meados do século XIII, e, duzentos anos depois, as Ordenações do Reino, em Portugal (1445-1446), até mesmo as tentativas de codificações iluministas da segunda metade do século XVIII. A herança do direito comum nesses projetos foi substancial. Nesse sentido, cf., entre muitos outros, TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna: assolutismo e

codificazione del diritto. Bologna: Il Mulino, 1993, p. 485-557; LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 2 ed. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 20-209; CABRAL, Gustavo César

Machado. Direito natural e iluminismo no direito português do final do Antigo Regime. Dissertação (Mestrado em Ordem Jurídica Constitucional). Faculdade de Direito, Universidade Federal do Ceará, 2011, p. 125-127.

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MOHNHAUPT, Heinz. “Europa” und “ius publicum” im 17. und 18. Jahrhundert. In: MOHNHAUPT, Heinz. Historische Vergleichung im Bereich von Staat und Recht: Gesammelte Aufsätze. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 2000, p. 95-97; HOMEM, António Pedro Barbas. Judex Perfectus: função jurisdicional e estatuto judicial em Portugal, 1640-1820. Coimbra: Almedina, 2003, p. 373-374; LOPES, José Reinaldo de Lima. O oráculo de Delfos: o Conselho de Estado no Brasil-Império. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 15

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communis e da sua crise deve se seguir a compreensão ao fenômeno dos altos tribunais do

começo do Antigo Regime.

1.2 Os Grandes Tribunais no Antigo Regime