A crise do retributivismo como fim das penas

Os primeiros fins justificadores da aplicação da pena afiguraram-se como retributivistas (FERRARI, 2001). De acordo com Luigi Ferrajoli (2006, p.236): “as doutrinas absolutas ou retributivistas fundam-se todas na expressão de que é justo “transformar mal em mal””.

O objetivo das penas fundadas no sistema retributivo consiste em atribuir um castigo ao violador da ordem jurídica proporcionalmente ao mal cometido. As razões pelas quais tal castigo revestia-se de legitimidade variavam ao longo da história da evolução das penas.

Kant lançou as bases para a fundamentação da retribuição em consonância com uma concepção moralista. De acordo com o filósofo, a aplicação da pena visava à realização da justiça, na medida em que retribuía a violação legal, considerada um mal praticado, com a imposição do castigo ao delinquente (FERRAJOLI, 2006).

Para Hegel, a imposição da pena não se justificava por razões pautadas num critério moralista de justiça, mas por uma fundamentação assentada no ideal de retribuição jurídica, segundo a qual a motivação da pena consistia na “necessidade de restaurar o direito por meio de uma violência, em sentido contrário, que reestabeleça o ordenamento legal violado” (FERRAJOLI, 2006, p. 237).

A aplicação de uma pena a um cidadão que violasse um dispositivo legal possuía o condão de reafirmar o ordenamento jurídico afrontado, restaurando a sua validade.

Ambas as concepções acerca dos fundamentos da retribuição elegiam como única finalidade da pena a atribuição de um castigo. A pena não se destinava a evitar que novos crimes acontecessem, voltando-se exclusivamente para o passado (FERRARI, 2001).

A partir do fim do século XIX, o sistema retributivo de aplicação das penas passou a ser questionado. A resposta jurídico-penal ao cometimento de ilícitos baseada nos critérios de emenda e intimidação do indivíduo delinquente mostrou-se incapaz de promover a ordem social e de evitar violações ao ordenamento jurídico. O aumento da criminalidade refletia, dentre outros fatores, a ineficácia da sanção retributiva. A reincidência na prática dos

crimes por parte de alguns sujeitos apresentava-se como a prova da falência do sistema tradicional (ALVIM, 1995).

A política criminal baseada somente na ideia de retribuição dos crimes não atendia aos imperativos da nova sociedade na época do fim da Idade Média e advento da Revolução Industrial, caracterizada pela formação de centros urbanos que abrigavam uma turba de desempregados, promíscuos, desocupados potencialmente causadores da desordem social. 10(ALVIM, 1995)

Diante de tal crise, surgiu o imperativo de construção de novas ideias mestras e dogmas para o Direito Penal, que oferecessem supedâneo para uma resposta penal capaz de dominar a propensão ao crime dos indivíduos desempregados, ociosos e promíscuos, estigmatizados pelo signo da periculosidade. Concluiu-se pela necessidade de “inserção de ideias preventivistas à sanção, elegendo na inocuização e no tratamento do delinquente, fins irrenunciáveis à resposta jurídico-penal, como substitutivo às ideias da retribuição vigente à época” (FERRARI, 2001, p. 17).

A falibilidade inerente ao sistema penitenciário e a busca de uma alternativa eficaz, as restrições à punição impostas pela principiologia jurídico-penal herdadas do liberalismo e a escalada da escola penal positivista, a aglomeração de desajustados e o recrudescimento da criminalidade nos grandes centros urbanos, a manutenção da ordem e a higienização pública, o desemprego, e a miséria, o êxodo rural e a explosão demográfica das metrópoles, o banditismo profissional e delinquência imunes à apenação [...], estes eventos todos, que se entroncam e atingem seu apogeu na segunda metade do século XIX, comporão o cenário a exigir a criação de um mecanismo mais apto à proteção contra o crime do que a velha e multiforme pena. (ALVIM, 1995, p. 115)

Para atender a tais reclames sociais, a medida de segurança despontará como a sanção adequada (ALVIM, 1995), baseada no conceito de periculosidade social e na concepção de prevenção social, consistente na submissão do indivíduo considerado perigoso ao recolhimento estatal até a cessação de tal estado subjetivo. Como mecanismo de proteção social caracterizava-se, portanto, por direcionar a sua esfera de ação para o futuro, buscando a prevenção dos delitos que o indivíduo considerado perigoso socialmente, presumivelmente, iria cometer.

Dentre as correntes penais fundadas a partir do século XVIII e desenvolvidas até meados do século XIX inexistia aquela cuja doutrina fornecesse os fundamentos políticos e jurídicos para o engendramento de uma nova modalidade de sanção, de cunho preventivista.

10 _{Conforme estabelecido no capítulo primeiro, no século XIX, com o processo decorrente da Revolução}

Industrial, operacionalizou-se a desconstrução do esquema de assistência que abrangia os hospitais gerais, instituições que receberam o contingente advindo do fenômeno denominado “grande internamento”. Do movimento de reforma dos hospitais gerais, no qual Pinel figurou como protagonista principal, exsurgiram os asilos psiquiátricos, conformando-se o modelo manicomial de tratamento psiquiátrico.

A escola predominante durante tal período é a intitulada Escola Clássica.11_{Para os} representantes de tal escola, dentre os quais Beccaria e Carraca destacam-se como os dois maiores expoentes, a pena consistia em uma medida repressiva, aflitiva e pessoal, que se aplicava ao autor de um fato delituoso que tivesse agido com capacidade de querer e entender. Os autores clássicos limitavam o Direito Penal entre os extremos da imputabilidade e da pena retributiva (BITENCOURT, 2001).

Uma nova escola do pensamento jurídico penal precisaria ser criada para que se obtivesse o fundamento político para a nova modalidade de sanção. (FERRARI, 2001)

Procede-se, então, ao estudo da Escola Positivista, reconhecida por ter contribuído para o desenvolvimento do instituto da medida de segurança e para a formulação do conceito de periculosidade.