A culpabilidade dos indígenas no Direito estatal

Outro aspecto relevante observado na presente pesquisa – o qual se faz importante ora compartilhar – versa sobre o modo como o Estado trata da culpabilidade dos indígenas.

Primeiramente, em relação à culpabilidade no Direito Indígena, Borja Jiménez (2006, p. 123) conclui que a maioria das manifestações deste princípio não estão presentes nesse Direito porque os valores individuais se sujeitam em favor dos interesses do grupo, diferentemente do direito estatal baseado no indivíduo e na individualidade. Como destaca o autor, o desenvolvimento da personalidade não se concebe fora da origem étnica, nem da representação da cultura indígena ou da imagem do grupo de procedência. O indivíduo é o que é enquanto membro de uma determinada comunidade, alterando-se com isso a concepção dos direitos fundamentais e das liberdades públicas que a ele, pelo simples fato de nascer como ser humano, são atribuídas.

Nesse sentido, conforme Torres (2015, p. 107), o princípio da culpabilidade no direito penal indígena é relacionado ao bem jurídico coletivo, de modo que “o interesse do grupo se sobrepõe ao individual como forma de propiciar a paz social e a manutenção do sentimento de identidade”, sendo comum que a pena aplicada a determinado infrator atinja também todo o grupo a que pertence, sendo essa considerada a única forma de restaurar a paz social.

Por sua vez, no que se refere ao Direito estatal, o Código Penal brasileiro adotou a teoria normativa pura da culpabilidade, em sua vertente limitada, constituindo-se como seus

elementos a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de

conduta diversa (MASSON, 2019, p. 649-650).

Nesse diapasão, no que se refere à imputabilidade do indígena no Brasil, é utilizado o

critério de adaptabilidade, ou seja, seu grau de integração ao restante da sociedade nacional,

utilizando-se do teor do art. 4º, combinado com o caput do art. 56, ambos do Estatuto do Índio:

Lei nº 6.001/73 (Estatuto do Índio) [...]

Art. 4º Os índios são considerados:

I - Isolados - Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional;

II - Em vias de integração - Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento; III - Integrados - Quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura.

[...]

Art. 56. No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o Juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola. (BRASIL, 1973).

Logo, não havendo causas de inimputabilidade à luz dos art. 26 e 27 do Código Penal

(BRASIL, 1940)³⁵ – doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado ou,

ainda, menor de 18 anos – o indígena submetido à justiça estatal responderá de acordo com o seu grau de integração à sociedade, sendo recorrente, porém, a falta da realização de Perícia Antropológica que poderia aferir, com certeza, tal condição.

Isso ocorre porque, não havendo obrigatoriedade legal de sua realização, muitos juízes optam por buscar nos autos indícios que comprovem seu grau de integração – como já visto anteriormente –, quando na verdade a realização da Perícia não se presta somente a isso, podendo, inclusive, demonstrar causa(s) de exclusão da culpabilidade, como será visto adiante. De todo modo, verifica-se não haver a segurança jurídica necessária no que se refere à aplicação desse critério “adaptativo”, sendo bastante discricionário aos juízes decidir sobre a integração do indígena no campo da imputabilidade, bem como nos da aplicação e da execução das penas.

Sobre o assunto, Souza Filho (2018, p. 115) leciona ser pacífico no âmbito do Poder Judiciário no Brasil o entendimento de que as “regalias” oriundas da origem étnica não devem ser aplicadas, sob o argumento de que os indígenas a quem são imputados crimes pela sociedade nacional são considerados “suficientemente aculturados”.

35 Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esdeterminar-se entendimento. Parágrafo único - A pena pode determinar-ser reduzida de um a dois terços, determinar-se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Art. 27- Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Tal afirmação é corroborada pelos estudos desenvolvidos nos sistemas carcerários de

Roraima, por Baines³⁶, e de Mato Grosso do Sul, por Melo e Matos³⁷ e Costa e Chaves³⁸, nos

quais foi possível constatar a persecução penal e o consequente encarceramento de indígenas sem a observância de seus direitos culturais assegurados constitucionalmente e na Convenção nº 169 da OIT e Estatuto do Índio, sendo na maioria das vezes dispensada a realização de Perícia Antropológica pelo órgão judicante.

Visando corrigir essas ilegalidades, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) expediu a Resolução nº 287, de 25 de junho de 2019, com o objetivo de “estabelecer procedimentos ao tratamento das pessoas indígenas acusadas, rés, condenadas ou privadas de liberdade”, além das “diretrizes para assegurar os direitos dessa população no âmbito criminal do Poder Judiciário” (CNJ, 2019). Resta saber se essa Resolução, que não prevê punições a quem descumpri-la, terá o condão de ao menos minimizar o problema do encarceramento indígena no Brasil.

Relevante aspecto a se destacar é que, curiosamente, o indígena é considerado imputável (ou seja, possui capacidade para ser responsabilizado por seus atos) no âmbito penal, porém é considerado incapaz para gerir seus bens nos âmbitos cível e administrativo, eis que as terras que lhe são destinadas não são de fato suas, mas da União.

Outro elemento da culpabilidade, a potencial consciência da ilicitude, igualmente

exige profunda análise em relação aos povos indígenas, não só pela possibilidade de alienação do indígena sobre o direito estatal ou parte dele – como assinala Torres (2015, p. 108) –, mas também pela possibilidade de o ato praticado não ser considerado ilícito pela cultura indígena.

A primeira situação trata do erro de proibição do tipo invencível, que segundo

Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 551) é aquele que “recai sobre a compreensão da antijuridicidade da conduta”, e ocorre quando “com a devida diligência o sujeito não teria podido compreender a antijuridicidade do seu injusto”, tendo então o condão de afastar a culpabilidade.

Já na segunda hipótese, segundo os autores, estar-se-á diante do chamado erro de

compreensão, na medida que o indígena tem conhecimento da antijuridicidade de sua conduta,

36In: BAINES, Stephen Grant. A situação prisional de indígenas no sistema penitenciário de Boa vista, Roraima (2016). Disponível em: https://periodicos.ufrn.br/vivencia/article/view/8778/6263.

37In: MELO, Evelyne dos Santos; MATOS, Givaldo Mauro. A criminalização e penalização de indígenas no Estado do Mato Grosso do Sul (2017). Disponível em:

https://www.unigran.br/dourados/revista_juridica/ed_anteriores/38/artigos/artigo09.pdf.

38In: COSTA, Beatriz Souza; CHAVES, Karina Freitas. Tratamento jurídico penal do indígena no brasil e o novo paradigma previsto na Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (2017). Disponível em: http://conpedi.danilolr.info/publicacoes/27ixgmd9/02npm8x3/9f4y83lCPT9AGTDY.pdf.

porém não se pode exigir sua compreensão ou entendimento, já que em sua cultura tal conduta é lícita, restando impedida sua internalização acerca da ilicitude (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2011, p. 552).

Nesse contexto, os autores lecionam também acerca da chamada consciência

dissidente, pela qual aquele que “assume sua conduta como resultado de um esquema geral de valores distintos do nosso, tem ao menos, em algo, reduzida a sua capacidade de entender a ilicitude”, sendo particularmente relevantes, segundo o autor, os “erros de compreensão culturalmente condicionados, isto é, quando o indivíduo tenha sido educado numa cultura diferente da nossa” (ZAFFARONI; PIERANGELI, p. 556-557).

Por fim, adotando posição alternativa, Rezende (2009, p. 102) opta por afastar a

culpabilidade (ou atenuá-la) por meio da inexigibilidade de conduta diversa, nas hipóteses

em que o indígena, podendo conhecer a ilicitude do fato, “encontra dificuldade de se portar de acordo com a norma de regência em razão do conflito existente entre os seus valores e os da norma”. Para tanto, deve-se avaliar se a conduta do indígena estava de acordo com os valores próprios de seu povo: em caso positivo – considerando que esses valores apesar de conflitantes com os valores da norma incriminadora são respeitados e protegidos – estará o autor albergado pela inexigibilidade de conduta diversa; em caso negativo, não caberá tal excludente. De todo modo, a análise deverá ser realizada mediante Perícia Antropológica.