A existência e a validade de um Direito Indígena

Defendendo a existência de um Direito Indígena – ainda que utilizando termos depreciativos como “selvagem” e “bárbaro”, considerados normais à época –, José Francisco

da Rocha Pombo²⁷, citado em artigo de Roberto Lyra, assim escreveu (SOUZA FILHO, 1992,

p. 128):

Conhecimento semelhante – é forçoso reconhecer que é fruto mais de um conhecimento incompleto do verdadeiro estado social do selvagem do que, talvez, do

27 Nasceu em Morretes/PR, em 4 de dezembro de 1857, e faleceu no Rio de Janeiro/RJ, em 26 de junho de 1933. Foi jornalista, professor, poeta e historiador. Dentre suas obras, destaca-se História do Brasil (10 vols.), 1905-1917.

preconceito que, contra este e em favor dos privilégios da civilização, gerava no ânimo de certos historiadores e filósofos, a propósito ilegítimo de tudo negar ao bárbaro. Seria bastante um exame mais cuidadoso da sociedade indígena para se lograr a certeza dessa noção: o direito entre os índios, quer na tribo quer na taba, quer mesmo na família, era um fenômeno tão real pelo menos, como o é entre os povos mais cultos. Apenas não havia, na sociedade rude das selvas, o direito escrito. Não quer isso dizer, no entanto, que se não achasse perfeitamente fixado, pois que, de fato, o estava na consciência, ou si prefere no instinto da coletividade. Todos os cronistas, e ainda melhor, os missionários (pois estes penetraram mais fundo na vida dos nossos íncolas) dão testemunho da regularidade com que fazia o convívio, sob uma mesma tenda, de muitas famílias, e, entre as tabas da mesma tribo, as múltiplas relações da vida social.

Além disso, Rocha Pombo, ainda citado por Lyra, ressaltou a existência de uma jurisdição indígena que, a despeito de relevante regulação em torno de um direito militar aplicável na sociedade indígena – como não poderia deixar de ser numa sociedade que valorizava a coragem e a guerra –, julgava, por assim dizer, as eventuais controvérsias privadas e a aplicação de penas aos infratores nos casos de crimes graves (SOUZA FILHO, 1992, p. 132):

Mas convém que se note ainda: não era somente o direito militar e o que se poderia chamar direito das tribus (equivalente ao direito das gentes entre os gregos e os romanos) - não eram somente esses aspectos de vida coletiva que se achavam fixados: o próprio direito civil estava pela tradição instituído: as relações entre o pai e o filho, entre o marido e a mulher, entre o senhor e o escravo, entre os membros da taba, entre as famílias da oca, etc. Além de um código penal que todos executavam, é preciso reconhecer mesmo um direito judiciário, isto, é, - a aplicação de penas por um juiz, e isto se dava sempre que o delito assumia proporções de certa gravidade ou importava mais que simples dano individual.

De todo modo, pode-se verificar na literatura ora estudada que há muito já é conhecido o Direito Indígena, mesmo antes da própria conscientização pluralista atual – especialmente a partir dos movimentos iniciados no final do século passado – acerca de sua relevância. Nesse sentido, Rezende (2009, p. 33) informa que “a existência de um direito indígena próprio, inclusive quanto aos aspectos penais, é relatada por diversas obras, dentre as quais podemos

mencionar ‘O Direito Penal Indígena à Época do Descobrimento do Brasil’28, de João

Bernardino Gonzaga”29.

Assim, quanto a esse Direito – e seu viés penal, como será melhor abordado em seguida – Borja Jiménez (2006, p. 103) leciona que dentro de uma grande variedade de povos originários na América Latina (mas não em todos) é encontrado um sistema normativo que reprova e considera como muito graves uma série de comportamentos humanos similares aos

28 Grifo no original.

que o direito ocidental³⁰ considera como “delitos”, aplicando a esses comportamentos antissociais determinadas sanções ou penas, por meio de um processo formal no âmbito do território das autoridades nativas, para se determinar a culpabilidade ou inocência do(s) implicado(s) e para estabelecer, caso demonstrada a respectiva autoria, a sanção correspondente. A competência dessas autoridades para dirimir conflitos e suas decisões são reconhecidas e acatadas por todos os membros da comunidade.

Nesse sentido, Souza Filho (2018, p. 71) leciona que nas sociedades indígenas, as relações jurídicas e as condutas antissociais são nitidamente reconhecidas por toda comunidade, estabelecendo-se com isso um sistema jurídico complexo, com normas e sanções originadas na própria comunidade e estabelecidas em seu processo social, de acordo com as necessidades do grupo, o que demonstra, de forma indubitável, a autodeterminação dessas sociedades relacionada à expressão jurídica.

Quanto à sua formalização, esse conjunto normativo – salvo raras exceções31 – não está

escrito, decorrendo do costume, da tradição. Entretanto, tal condição não deve significar sinal de primitividade ou forma de classificar tal ordenamento como de “classe inferior” ou de “segunda categoria” frente às normas estatais, de modo que não se fale em direitos de primeira (normas escritas) ou de segunda ordem (normas consuetudinárias), pois tais normas apenas possuem fontes de criação distintas: em um caso a lei, noutro os costumes (BORJA JIMENEZ, 2006, p. 104).

Desse modo, afirma Borja Jiménez que os mecanismos de solução de conflitos no seio das populações indígenas são também jurídicos por serem obrigatórios, dependentes de um terceiro, previsíveis, racionais etc. Outrossim, se existe um Direito Penal Indígena, existe em primeiro lugar um “Direito”, pelo qual significa haver convivência pacífica e por vezes conflitiva, porém regrada e ela se opõe à imagem ocidental de que os indígenas se submetem cegamente a um poder tradicional regido por uma total arbitrariedade (BORJA JIMENEZ, 2006, p. 104).

Logo, não há que se falar na não existência de um Direito Indígena, ou pior, na sua subjugação por outro Direito. Ademais, levando-se em consideração o anteriormente delineado acerca do pluralismo no Brasil – no sentido de que ao menos há uma previsão constitucional de

30 O autor chama de “direito ocidental” o direito de tradição europeia.

31 À guisa de exemplo, Silveira e Camargo (2017, p. 26) referem que algumas comunidades indígenas do Estado de Roraima vem concebendo os seus próprios códigos escritos de conduta e respectivas punições, segundo seus usos, costumes e tradições, com a finalidade de fazer frente às decisões judiciais estatais que fazem prevalecer o código penal brasileiro sobre “qualquer cidadão brasileiro, independentemente dos seus traços culturais e matizes étnicas”.

sociedade plural –; considerando-se também a previsão do reconhecimento de um Direito Indígena no art. 231 da Carta brasileira, combinado com o art. 57 do Estatuto do Índio e em conjunto com dispositivos da Convenção nº 169 da OIT; e, por fim, considerando-se o direito à autodeterminação desses povos, por que o Brasil não o reconhece efetivamente, já que se encontra inserido em seu ordenamento jurídico?

Nesse mesmo norte, Villares (2014, p. 15-16) ao constatar que cada povo e até mesmo cada sociedade indígena no Brasil possui um sistema normativo e autoridades para elaborar regras próprias, observa também ficar cada vez mais nítido o desrespeito na aplicação do Direito Penal brasileiro aos povos indígenas, na medida em que a crescente relação desses povos com o Estado e com outros grupos sociais acarreta uma maior criminalização de algumas de suas condutas até então despercebidas, a despeito da proteção estatuída no art. 231 da Constituição Federal no que concerne à sua organização social, seus costumes, línguas, crenças e tradições.

Assim, verifica-se por parte de alguns Estados – dentre eles o Brasil – a tentativa de frear o renascimento cultural e maior conscientização no seio dos povos indígenas, por meio da presença intempestiva onde sua necessidade foi suprimida por esses povos e pela atuação alheia aos direitos indígenas, sinalizando com isso persistir a resistência da cultura de cunho eurocêntrico e colonialista em não reconhecer outras culturas como iguais.