A democracia real e a necessidade da corte constitucional

Sabe-se que na teoria pura do direito, Kelsen expressa de maneira definitiva a hierarquização das normas como pressuposto de validade do ordenamento, ou seja, que o fundamento de validade de um dever ser, não pode justificar-se a partir do ser. O ordenamento é válido se autorizado por uma norma hierarquicamente superior.

Se assumirmos como verdadeira essa lógica sistêmica, e passarmos a retirar as conclusões políticas dela, devemos perguntar: quem controla se uma norma está ou não em consonância com sua superior hierárquica? Por um lado estaria correto argumentar que este controle deve acontecer no momento do nascimento da norma nova. Esta afirmação, apesar de correta, não leva em conta que há de haver um controle externo dessa lógica de confecção normativa, para os casos de incompatibilidade, ou de dúvida acerca da compatibilidade sistêmica da norma.

Neste contexto, surge a necessidade de existência de uma corte constitucional nos moldes defendidos por Kelsen. A democracia enquanto técnica social precisa garantir a funcionalidade do ordenamento. O tribunal constitucional, guardião da constituição, será o responsável por garantir que as demais instituições atuem em conformidade com a constituição, e na democracia, que ela mesma funcione democraticamente.

Isso equivale a dizer que, para Kelsen, além da importância teórica, a existência de um tribunal que desempenhasse esse papel era uma necessidade que surgia da experiência do real. Sua autonomia em relação aos outros poderes, mas não à constituição, era novidade para uma sociedade que, até então, via no “poder moderador” ausência de impedimentos por sobre os assuntos públicos.

A dupla função desempenhada por Kelsen era a de esboçar projetos constitucionais para a Áustria e, com base em premissas de um ordenamento republicano e democrático fazer a transição (o termo recepção não é utilizado para evitar controversas acerca da novidade que marca o evento constitucional) do tribunal imperial (Reichsgerichtshof) para a corte constitucional. Do ponto de vista prático, significava a consolidação da república democrática em meio à disputa das forças centralizadoras republicanas e o interesse das províncias autônomas que compunham a Áustria alemã33.

Ainda que a ruptura seja o tom do novo, é importante que se reconheça que o movimento constitucional não é fruto de um ato concentrado, mas possui história própria. Ainda que esse não seja o foco do presente trabalho34, cabe assinalar algumas particularidades desse debate e que remete ainda ao período imperial.

A ideia de corte superior toma força ainda no contexto do império austro-húngaro no século XIX, e em março de 1849 toma corpo como resposta do imperador às tendências revolucionarias europeias de 1848. O tribunal administrativo (Reichsgerichtshof) é então criado com o objetivo de julgar violações de direitos cometidos por funcionários do Estado, e também para acomodar (resolver) as já existentes disputas entre o poder local (Länder) e o poder central imperial. Configurou-se como parte de uma tentativa mais ampla de constitucionalizar a monarquia dos Habsburgo. Tal movimento só se consolidaria a partir de

33 _{No subsolo dessa disputa, a forma de inserção no capitalismo europeu no pós-guerra.}

34 _{Para uma analise mais aprofundada do tema ver o trabalho de Pedro Cruz Villalón, “La formacion del sistema}

1867 com a instauração da constituição do império que se fundava em três leis: a garantia dos direitos dos cidadãos; a autoridade judicial; da instituição do Reichsgerichtshof, vinculado ao hall de direitos anteriormente exposto.

Lagi (2007) informa que em 1885 o jurista Jellinek publica seu “Um tribunal constitucional para Áustria” motivado pela defesa de um tribunal constitucional dotado de elevada força reguladora com a finalidade de restringir o poder do parlamento, posto que considerava perigosa a auto-regulamentação de um poder. Conforme demonstra essa autora, o grande argumento que faz de Jellinek uma figura avessa ao parlamento, reside na suposta ilegalidade de um parlamento ser ele próprio responsável pelo julgamento de irregularidades eleitorais. Esse argumento seria válido se o contexto no qual fora desenvolvido não fosse o da defesa do poder imperial, já que o controle de constitucionalidade no formato por ele proposto seria prévio, e deveria passar pelo aval também do imperador35. Todavia, não deixa de ser um argumento relevante, a partir do qual ele concluí que apenas um tribunal isento poderia fazê- lo. Temos que a ideia do tribunal constitucional surge para impedir que o parlamento atue em benefício próprio, resguardadas as prerrogativas do imperador de promulgar36 as leis. O terror de Jellinek, dentro do ideário do liberalismo clássico ao qual este se vincula é a ditadura da maioria.

“La solución residía, de nuevo, em um órgano judicial que debería tener las características de um Tribunal arbitral, de um <<terceiro neutral>>, lejano de la realidade política de los partidos, para que la Constituición y su necesario respeto no acabasen por depender del <<arbitrio del partido dominante y de las posiciones de los partidos>>.” (Lagi, 2007, p.163)

Para Jellinek, este espaço também serviria para que minoria recorresse das possíveis inconstitucionalidades exercidas pela maioria.

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Claramente esse sistema de controle prévio de constitucionalidade e da “promulgação” necessária pelo imperador significava o controle político prévio das leis formuladas no parlamento e o enfraquecimento das câmaras, e por conseguinte, um fortalecimento do poder imperial. A pouca representação estamental existe no período seria ainda mais mitigada.

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Novamente, o uso e o sentido preciso da palavra importam. Aqui se utiliza promulgação e não outorga já que as leis idealmente são formuladas no parlamento. Acontece que com o controle prévio, o poder do imperador, ainda que potencialmente, é ampliado.

É importante destacar que quando Jellinek pensa a estrutura e a função, seja do parlamento, seja de uma corte administrativa isenta da contaminação política, ele não o faz levando em conta a natureza específica do objeto, mas o faz em defesa de um valor político do qual compartilha. Sua produção acontece no seio do império austro-húngaro, e, portanto, em uma conjuntura em que a estrutura do Estado residia na figura do imperador.

Entre as rupturas e continuidades que englobam a formação de um Estado, particularmente no processo constitucional austríaco, fruto de uma transição acelerada, movida pelo fim da I Guerra e a consequente queda do Império, ressalta-se que a maneira como o se dá o enfrentamento das antigas estruturas de dominação é o ponto nevrálgico do processo. A escolha informada a respeito de como a transição se dá deve ser feita com extrema cautela. Nesse sentido, Kelsen encontra na formulação de uma revolução pacífica a justificativa para o abandono do formato das instituições anteriores e o advento das novas formas, com o imperativo de serem democráticas. Somente assim poderia sê-lo já em sua confecção, fruto do processo democrático,

A descontinuidade de uma corte superior tal qual a da era imperial decorre em parte da desconstituição de um sistema pensado para excluir a voz de uma certa parcela da sociedade. Para Kelsen o novo tribunal constitucional deveria servir à preservação da forma democrática e, por conta disso, ao fortalecimento do efetivo jogo democrático no parlamento.

Essa mudança de foco aparece em um memorando produzido enquanto Kelsen exercia o cargo de assessor de Renner no final de 1918. O documento chama-se “Projeto de lei sobre a instituição do tribunal constitucional” e nele Kelsen defende a ruptura completa com a antiga constituição, e, portanto, o abandono de todas as normas que a fundamentavam. As transformações políticas, sociais, culturais e jurídicas implicavam no fim da legitimidade do ordenamento que tinha como fundamento a pessoa do imperador. Em uma republica democrática, a validade das instituições imperiais deixava de existir.

Por outro lado, seria um engano considerar que as experiências institucionais passadas não seriam aproveitadas, tampouco a do tribunal imperial. No tocante ao conflito

entre poder central e províncias autônomas, o tribunal constitucional atuaria como lugar de sua resolução, neutra, analisando inconstitucionalidades, garantindo direitos individuais.

Diferente de Jellinek, Kelsen ressaltava que a função do tribunal era salvaguardar a constituição, pensada como fruto da criação humana, realizada por uma assembleia representativa, com base no acordo, no respeito à pluralidade, às diferentes visões de mundo preservadas, ─ e como parte dessa construção, o parlamento como espaço pacífico da resolução de seus conflitos.

Novamente, a formulação política a respeito do papel do tribunal estava em consonância com a perspectiva do chanceler social democrata.

Em 25 de Janeiro de 1919 é aprovada a lei que instituía o tribunal constitucional no formato desejado por Renner e Kelsen. Três eram suas competências principais: dirimir os conflitos de competência, julgar pedidos de inconstitucionalidade e sobre temas de violações de direitos políticos.

A moldura que se desenhou nas páginas anteriores tenta reconstruir para o leitor um Kelsen pouco conhecido, imerso em um mundo de grandes transformações, afeito aos dilemas de seu tempo. Homem público que, ainda em sua juventude, ajuda na construção de um novo paradigma de sociabilidade e que como vimos até aqui, tendo plena noção do jogo real de forças que permeiam as instituições políticas e sociais, é capaz de propor uma solução teórico-racional não só para os dilemas de seu tempo, mas para que tal solução, seja ela qual for, aconteça numa arena propícia às exigências da modernidade37.

Após compreender como sua formação intelectual influenciou a forma como Kelsen olhava o mundo ao seu redor, pretendeu-se expor os desafios institucionais que a

consolidação da nova república apresentava na realidade experimentada por Kelsen, e que aparecerá como subtexto, implícito ou explicitamente, em sua produção teórica.

Assim, mostrou-se que os desafios institucionais acarretados pela mudança de regime político na Áustria38, a consolidação da democracia enquanto forma de governo e, por fim, na institucionalização da corte constitucional como sua contribuição pessoal nesse processo, são elementos indissociáveis de sua obra.