Kelsen e Jellinek: o parlamento em destaque

Jellinek fora professor de Kelsen durante a faculdade. O próprio Kelsen reconhece que foi discípulo dessa escola de pensamento e que a produção do mestre teve importância significativa na sua trajetória. Conhecedor da obra de Jelllinek39, Kelsen realizará a crítica40 a

seu mestre com um profundo senso de progresso do conhecimento. O lugar do parlamento é particularmente sintomático desse movimento de mudanças na perspectiva da teoria do Estado.

Sara Lagi destaca que Kelsen discorda dos fundamentos de direito público dos quais Jellinek baseava sua obra. Particularmente interessante nessa inversão é o cuidado que Kelsen tem com o sentido dos signos que fazem parte da construção do conhecimento, e o processo de abandono das ideologias que constroem o pensamento e responsáveis pela falsa consciência.

Jellinek partia do suposto que o Estado era dotado de vontade. A vontade do Estado por sua vez era representada por pessoas jurídicas. Percebemos que nesta configuração, o que Kelsen considera como ficção, significa para Jellinek a coisa em si. Decorre deste pressuposto, que no pensamento de Jellinek, o direito é fruto da vontade de um ser inanimado. Nesse sistema, caberia aos órgãos de Estado dizer qual a vontade do Estado, dentro dos parâmetros definidos pela constituição. O parlamento aparece aqui como um desses órgãos representativos da vontade estatal.

La voluntad del estado tomaba forma y se manifestaba en los y a través de los órganos, entre los cuales Jellinek apuntaba precisamente el órgano legislativo como <<órgano participante de la formación de la formación de la voluntad del estado>>, cuya voluntad valía como voluntad estatal. (Lagi,2007,p.60)

Apresentando tal característica, o parlamento seria constituído a partir de um outro órgão, o eleitorado, que teria por função o voto. Nesse sentido, os eleitores representados no parlamento aparecem como meros protagonistas de segunda classe, já que o protagonismo da manifestação e criação da vontade estatal partiria sempre deste, quase como numa relação de servidão. Isso porque a voz do povo se resumiria às eleições, e a ideia de

40 _{O termo crítica é usado aqui em sentido técnico, e portanto não se apresenta como simples refutação, mas}

indica um procedimento da razão que envolve o reconhecimento do estatuto em que as proposições de um autor se encontrava, e sua evolução possível. A partir disso queremos ressaltar que a autenticidade do pensamento de Kelsen não é fruto de um “gênio” específico, mas de um dialogo constante com o estatuto científico e com o tempo experimentado pelo autor.

representação se extinguiria na eleição, e, ademais, a vontade a ser representada já seria estatuída na constituição. Quem constituía o povo era o Estado, e não o contrário.

Até aqui, as distinções acerca do papel do parlamento podem parecer muito próximas às defendidas por Kelsen. Acontece que o tema que leva Jellinek à essa formulação é aquilo que ficou conhecido na literatura como a tirania da maioria. A garantia dos direitos da minoria, e o medo das massas é tema recorrente no liberalismo clássico. É necessário então discutir o papel da autolimitação na relação entre Estado e cidadãos. Como efetivamente tutelar os direitos das minorias? Haveria espaço para a diversidade no modelo parlamentar? Como evitar que a maioria se colocasse pela força?

Diferentemente de Kelsen, que se preocupa com a democracia, Jellinek está preocupado com a não interferência do Estado na vida do indivíduo moderno. Há uma preconcepção das funções do Estado. É isso que permite a esse autor pré-estabelecer as vontades do Estado (e também do porque desta teoria se encaixar bem num contexto de uma monarquia constitucional). A liberdade permanece no plano do discurso como o ideal a ser defendido pelo Estado, mas é sempre a liberdade individual da qual o liberalismo clássico compartilha. No plano da efetividade, há uma conservação do poder do Estado entre os atores com maior capacidade de influir na decisão sobre os órgãos do Estado e também uma menor alternância de poder.

Na sua concepção, a eleição não poderia ser concebida como um momento de escolha individual, tampouco o eleito representaria os interesses de seu eleitor. Ambos deveriam desempenhar sua função de Estado (o voto e a representação, respectivamente), com vistas ao interesse público, caracterizando condutas e deveres supra individuais. O dever do representante é para com o Estado e os demais órgãos deste, incluso o dever do monarca. Nesse quadro, todas as vontades se submetem à do Estado. O controle do voto e da representação (no caminho do modelo americano) lhe parecia um bom sistema.

A preocupação de Jellinek, seu medo da parlamentarização do Estado e a consequente ditadura da maioria, que aparecerá com outra roupagem em Weber, ainda está

presa à noção de Constituição imperial (seja a alemã, de Otto von Bismark ou a austríaca), e se relaciona com a conservação do poder no seio da elite imperial.

O medo de que a voz da maioria fosse ouvida levava ao centralismo em sua vertente imperial41. A preocupação de blindar a voz da maioria será abolida no pensamento de Kelsen. Este inclusive inova ao atribuir ao tribunal constitucional o papel de guardião da minoria, e, portanto com a criação de um espaço propício de resolução do contraditório que garanta sempre a existência do outro42.

Ademais, a confusão da coisa em si, com o valor que o autor julga ser o melhor para preservar as liberdades individuais já indica uma opção valorativa, sua descrença na política em seu sentido emancipatório, e será diagnosticada por Kelsen como a confusão entre ser e dever ser. Esta descoberta possibilita que Kelsen supere seu mestre. Nesse sentido, o empírico e o normativo podem ser fielmente distinguidos43.

A crítica sobre a natureza da vontade estatal em Jellinek é precisa. Kelsen aponta na sua obra Problemas fundamentais de direito público que ele mistura o conceito de vontade individual e vontade geral. Para dirimir este falso dilema, Kelsen emprega a imputação como elemento de distinção entre ambas as vontades. Com isso a vontade do Estado ganha caráter objetivo, deixa de ser a execução da norma prescrita pelo órgão do Estado e passa a se referir apenas ao conteúdo normativo, ideal.

Os conteúdos normativos, que traduzem as ações das quais o Estado pode se valer, e que regulam o convívio em sociedade ─ que configuram a vontade do Estado ─

41

O caráter elitista da democracia apresentada por Joseph Schumpeter em seu Capitalismo, Socialismo e

democracia deve ser lido em conexão com os desdobramentos do debate europeu que tratamos aqui. Ademais, as

significantes transformações que o centro do capitalismo passa, o advento das formas autoritárias de governo, fazem parte do subtexto do trabalho, e mereceriam uma pauta específica de trabalho.

42

Antecipamos que para Kelsen a democracia se guia pelo princípio majoritário-minoritário

43 _{Kelsen não via na produção sobre o direito público anterior à sua, a devida separação entre as matérias causais}

formam o ordenamento jurídico. A vida social tem no conceito da imputação sua tradução no plano ideal, sua legitimidade. O processo de transferência de legitimidade é o legislar.

O ato legislativo confere legitimidade ao ordenamento jurídico. É o momento em que os elementos amorfos penetram as estruturas fixas do Estado e a preenchem de conteúdo, formando assim a vontade estatal. Essa determinação procedimental, formal, permite englobar sociedades de tipo autocrático e democrático. É a vida social que determinará seu conteúdo. É possível então distinguir a defesa da democracia em Kelsen como um fenômeno valorativo, de exaltação da liberdade. Conforme veremos, é também uma defesa a partir de certa visão de ciência, baseada no relativismo filosófico.

O ato legislativo é assim o cordão umbilical que conecta a política e o direito. O direito será compreendido como construção histórica, e aquilo que Kelsen atribui como sendo o fundamento de toda a validade do direito, a norma fundamental, pode ser lida exatamente como o fator de legitimidade do ordenamento. Além de ser um instrumento lógico-hipotético, possui na realidade dos fatos, enquanto caldo cultural, sua verdadeira manifestação. A formação da vontade política, as origens do político, estão aqui postas.

Com isso, pode-se compreender outra importante distinção entre Kelsen e Jellinek. Para este, o Estado seria o produtor do direito. Já para Kelsen, como o parlamento deixa de ser um órgão de Estado com função restrita e assume protagonismo inédito. O ineditismo decorre do fato de que a vontade do Estado será doravante formulada a partir do compromisso formulado no parlamento.

Em Kelsen, a vontade do Estado está adstrita à vontade formada a partir do voto. A participação surge como importante fator no jogo político. A noção hegeliana de Estado ficava para trás...