perante elas. Princípio axiológico fundamental e limite transcendente do poder constituinte, dir-se-ia mesmo um metaprincípio (grifo do autor)85.
Relativamente aberto como todos os princípios – até porque a sua concretização se faz histórico-culturalmente – não deixa de encerrar um valor absoluto. Pode haver ponderação da dignidade de uma pessoa com a dignidade de outra pessoa, não com qualquer outro princípio ou interesse86.
Do exposto, afirmamos que a dignidade da pessoa humana, como metaprincípio, tem um caráter multidimensional, enfatizando sua íntima relação com os direitos fundamentais, posto que, nos limites desta relação, seus conteúdos poderão ser concretizados.
Nesse sentido, verificamos uma implicação interior de dignidade humana, assim compreendida como o valor intrínseco de cada pessoa e outra implicação exterior, que diz respeito aos direitos, aspirações, responsabilidades e os deveres de terceiros. Mais adiante, os valores morais e as aspirações políticas se aproximaram do Direito, na medida em que a dignidade da pessoa humana passou a constar em diversos tratados internacionais e constituições domésticas, ostentando, a partir de então, um conceito jurídico89.
Em resposta aos desmandos do período autoritário, a CF/1988 foi pioneira ao prever um título específico aos princípios fundamentais, logo após o preâmbulo e antes do título que trata dos direitos e garantias fundamentais. Essa trajetória foi percorrida, no passado, pela Lei Fundamental da Alemanha e, em seguida, pelas Constituições de Portugal e da Espanha90.
Evidente que o Constituinte teve a intenção de que os princípios fundamentais fossem normas essenciais e informadoras da ordem constitucional, sobretudo das normas que definem os direitos e garantias fundamentais, que agregadas aos princípios, integram o núcleo essencial da Constituição, em seus aspectos formal e material91. Por outro lado, de suma importância o reconhecimento da dignidade da pessoa humana como fundamento no Estado Democrático de Direito, conforme disposto no art. 1º da CF/1988.
J.J. Gomes Canotilho, ao discorrer sobre o sentido de uma República baseada na dignidade da pessoa humana, afirma:
A resposta deve tomar em consideração o princípio material subjacente à ideia de dignidade da pessoa humana. Trata-se do princípio antrópico92 (grifos do autor) que acolhe a ideia pré-moderna e moderna da dignitas-hominis (grifos do autor) (Pico della Mirandola), ou seja, do indivíduo conformador de si próprio e da sua vida segundo o seu próprio projecto espiritual (plastes et
89 BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Trad. Humberto Laport de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 61-62.
90 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 75.
91 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 75.
92 Princípio Antrópico: Princípio segundo o qual a vida e a inteligência – portanto o homem – não são fenômenos anômalos ou estatisticamente irrelevantes da evolução cósmica, mas representam a chave da interpretação do universo. O astrofísico Brandon Carter, no artigo em que introduziu esse termo, distingue uma versão fraca desse princípio, segundo a qual “devemos necessariamente estar preparados para levar em conta o fato de que nossa posição no universo é necessariamente privilegiada, uma vez que deve ser compatível com nossa existência como observadores”, e uma versão forte, que “afirma que o universo e, portanto, os parâmetros fundamentais de que ele depende, devem ser tais que admitam em seu interior a criação de observadores, em certo momento. Parafraseando Descartes, cogito ergo mundus talis est". (Large Number Coincidence and the Anthropic Principle in Cosmology, 1970, apresentação no Clifford Centenniam Meeting, Princeton, publicado por di Longair 1974, pp. 291-2). In:
ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. Trad. 1. ed. brasileira coordenada e revista por Alfredo Bosi;
revisão da tradução e tradução de novos textos Ivone Castilho Benedetti. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 74.
fictor). Perante as experiências históricas da aniquilação do ser humano (inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo93, genocídios étnicos) a dignidade da pessoa humana como base da República significa, sem transcendências ou metafísicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República. Neste sentido, a República é uma organização política que serve o homem, não é o homem que serve os aparelhos político-organizatórios94.
Digno de destaque o fato de que a dignidade da pessoa humana foi prevista em outros artigos relativos a outros capítulos, como o art. 170, que cuida dos princípios gerais da ordem econômica, estabelecendo que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos uma existência digna; o art. 226, § 7º, ao estabelecer que o planejamento familiar é livre decisão do casal, fundado nos princípios da dignidade humana e da paternidade responsável; o art. 227, ao estabelecer que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à dignidade; o art. 230, ao estabelecer que a
“família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”95.
Aliás, “no âmbito do Mercosul, apenas a Constituição do Brasil (art. 1º, III) e a do Paraguai (Preâmbulo) guindaram o valor da dignidade ao status de norma fundamental”96.
Feitas estas considerações, resta-nos perquirir a posição jurídico-normativa da dignidade da pessoa humana no ordenamento constitucional. José Afonso da Silva, referindo-se à dignidade da pessoa humana, afirma: “a Constituição, reconhecendo a sua existência e a sua eminência, transformou-a num valor supremo da ordem jurídica, quando a declara como um dos fundamentos (grifo do autor) da República Federativa do Brasil constituída em Estado Democrático de Direito”97.
93 Polpotismo foi uma corrente de pensamento político do movimento comunista baseado nas ideias do líder revolucionário cambojano Pol Pot, cujo nome verdadeiro era Saloth Sar. O polpotismo teve como a sua principal manifestação política o partido comunista Khmer Vermelho, que governou o Camboja de 1975 a 1978, período em que foram exterminados de 800 mil a 1,7 milhões de cambojanos. Disponível em:
dicionarioinformal.com.br/polpotismo/. Acesso em: 06 jul. 2022.
94 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Portugal, Coimbra:
Almedina, 2003, p. 225.
95 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 76.
96 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 77.
97 SILVA, José Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de Direito Administrativo Renovar. Fundação Getulio Vargas (FGV), Rio de Janeiro, 212, p. 89-94, abr.-jun. 1998, p. 91.
O autor prossegue aduzindo que a dignidade da pessoa humana tem natureza de valor supremo, princípio constitucional fundamental e geral que influencia a ordem jurídica, como um valor fundante da República, da Federação, do País e do Direito, um princípio de ordem jurídica, política, social, econômica e cultural98.
A partir da concepção normativa da Constituição, conclui-se que todas as normas constitucionais são jurídicas. Uma das características essenciais do direito e das normas jurídicas é a imperatividade de seus efeitos, ou seja, a competência de se impor pela força, de assegurar as consequências decorrentes do descumprimento voluntário da norma, de maneira a produzir o efeito primariamente pretendido99.
Nesse sentido, o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/1988) consiste em uma norma jurídica imperativa que, portanto, poderá ser imposta coativamente pelo ordenamento jurídico, caso não seja concretizada voluntariamente100.
Info Wolfgang Sarlet explicita que o art. 1º, III, da CF/1988, que contempla a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, contém mais de uma norma, ou seja, princípio e regra fundamental, que consistem em fundamentos de outras normas definidoras de direitos e garantias, além de deveres fundamentais101.
J.J. Gomes Canotilho aduz que a teoria da metodologia jurídica tradicional distinguia normas e princípios, mas abandona essa metodologia para sugerir que regras e princípios são duas espécies de normas, de forma que a distinção entre eles significa a distinção entre duas espécies de normas. A partir daí estabelece diversos critérios de diferenciação.
a) Grau de abstracção: os princípios são normas com um grau de abstracção relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente reduzida. b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do Juiz), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação directa. c) Carácter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito). d) ´Proximidade´ da idéia de direito: os princípios são ´standards´
juridicamente vinculantes radicados nas exigências de ´justiça´ (Dworkin) ou
98 SILVA, José Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de Direito Administrativo Renovar. Fundação Getulio Vargas (FGV), Rio de Janeiro, 212, p. 89-94, abr.-jun. 1998, p. 91.
99 BARCELLOS, Ana Paula. Normatividade dos princípios e o princípio da dignidade da pessoa humana na Constituição de 1988. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, p. 159-188, jul-.set. 2000, p. 164.
100 BARCELLOS, Ana Paula. Normatividade dos princípios e o princípio da dignidade da pessoa humana na Constituição de 1988. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, p. 159-188, jul-.set. 2000, p. 164.
101 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 83.
na ´idéia de direito´(Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional. f) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante (grifos do autor)102.
Adota-se, em regra, inclusive J.J. Gomes Canotilho, a classificação de normas jurídicas e constitucionais realizada por Robert Alexy para quem, entre regras e princípios existe uma distinção qualitativa.
O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização,103que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes. Já as regras são normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio (grifos do autor)104.
Em outras palavras, para o autor, as regras se aplicam porque são válidas ou não se aplicam porque são inválidas. Os princípios ordenam a aplicação de algo ao máximo possível, a depender das possibilidades físicas e jurídicas. No caso de conflito entre regras, a solução estará na inserção de uma cláusula de exceção para resolver o conflito ou se houver invalidade declarada de alguma das regras105.
No caso de colisão entre princípios, deve haver o sopesamento dos interesses.
Diversamente das regras, em relação às quais uma deve ser declarada inválida ou inserida uma cláusula de exceção, os princípios permanecem incólumes, havendo o estabelecimento de uma
102 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Portugal, Coimbra:
Almedina, 2003, p. 1.160-1.161.
103 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã, Theorie der Grundrechte, publicada pela Suhrkamp Verlag 2006. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 90. O conceito de mandamento é aqui utilizado em sentido amplo, que inclui também as permissões e as proibições.
104 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã, Theorie der Grundrechte, publicada pela Suhrkamp Verlag 2006. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 90-91.
105 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã, Theorie der Grundrechte, publicada pela Suhrkamp Verlag 2006. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 92.
relação de precedência condicionada entre os princípios, considerando as peculiaridades do caso concreto106.
Nada obstante, no caso da dignidade da pessoa humana, malgrado enseje a impressão de tratar-se de princípio absoluto, tem-se em mente que a norma deve ser tratada parte como regra e parte como princípio, com um elevado índice de certeza de que deverá prevalecer em relação a outros princípios no caso de colisão, havendo de se perquirir se ela foi violada. A solução, neste caso, depende do caso concreto, mediante o sopesamento. Conclui-se, portanto, que “a norma da dignidade humana não é um princípio absoluto”; essa impressão advém do fato de que há uma regra e um princípio, notadamente porque, normalmente, prevalece a dignidade da pessoa humana por força de outras condições. Robert Alexy esclarece que o princípio não é absoluto, mas a regra sim, a qual, em razão de sua abertura semântica, não necessita de limitação em face de alguma possível relação de preferência107.
Um exemplo trazido pelo autor consiste na decisão acerca da prisão perpétua, nos países que a admitem, quando se constata que a dignidade humana não foi violada porque a execução daquela pena era necessária, em razão da incessante periculosidade do agente, se, por essa razão, for-lhe vedada a graça108.
Não podemos olvidar que, no ordenamento jurídico brasileiro, conforme destaca Marco Antonio Marques da Silva, a vinculação da dignidade humana ao sistema de direitos fundamentais, é indispensável. Isto porque, é inconcebível a noção de dignidade sem o mínimo necessário ao pleno desenvolvimento da personalidade humana, consubstanciada nos direitos da personalidade, na inserção do homem na sociedade, na condição de cidadão e no aspecto econômico, com a admissão da necessidade de promoção dos meios para a subsistência da pessoa humana, um desafio que ainda precisa ser enfrentado no Brasil109.
No objeto da nossa pesquisa, o acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP/1941) integra o leque de soluções negociadas contempladas pelo legislador brasileiro e atende ao disposto nas Regras das Nações Unidas sobre Medidas não Privativas de Liberdade, as Regras de Tóquio, que em seu art. 5.1. estabelece:
106 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã, Theorie der Grundrechte, publicada pela Suhrkamp Verlag 2006. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 93-94.
107 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã, Theorie der Grundrechte, publicada pela Suhrkamp Verlag 2006. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 112-114.
108 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã, Theorie der Grundrechte, publicada pela Suhrkamp Verlag 2006. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 113.
109 SILVA, Marco Antonio Marques da. Cidadania e democracia: instrumentos para a efetivação da dignidade humana. In: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da (coord.). Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 224.
Sempre que adequado e compatível com o sistema jurídico, a polícia, o Ministério Público ou outros serviços encarregados da justiça criminal podem retirar procedimentos contra o infrator se considerarem que não é necessário recorrer a um processo judicial com vistas à proteção da sociedade, à prevenção do crime ou à promoção do respeito pela lei ou pelos direitos das vítimas. Para a decisão sobre a adequação da retirada ou determinação dos procedimentos deve-se desenvolver um conjunto de critérios estabelecidos dentro de cada sistema legal. Para infrações menores, o promotor pode impor medidas não privativas de liberdade, se apropriado110.
Assim, a atuação do membro do Ministério Público, ao formalizar o acordo de não persecução penal, “passa por um programa constitucional que tem a obrigação de situar-se de modo contextualizado e de acordo com o enfrentamento das desigualdades humanas e a criação de condições materiais para a dignidade humana (arts. 1º e 3º, da Constituição da República)”111.
Nosso estudo nos conduziu à conclusão de que, exatamente nas dimensões comunicativa e relacional da dignidade da pessoa humana e na dignidade como limite e tarefa do Estado, está situado o embasamento que justifica a proposta desta pesquisa, que consiste na utilização de práticas restaurativas no acordo de não persecução penal.
É o princípio da dignidade da pessoa humana que fundamenta a justiça restaurativa, cujos princípios e valores abordaremos em capítulo distinto, mas desde logo, com base no referencial teórico de Howard Zehr, em sua obra Changing lenses: a new focus for crime and justice, traduzida para o português por Tônia Van Acker (Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justiça), podemos afirmar que autor traz uma concepção de crime como uma
“violação cometida contra uma pessoa por um indivíduo que, por sua vez, também pode ter sido vítima de violações. Trata-se de uma violação do justo relacionamento que deveria existir entre indivíduos”112.
O primeiro passo na justiça restaurativa é atender às necessidades imediatas, especialmente as da vítima. Depois disso, a justiça restaurativa deveria buscar identificar necessidades e obrigações mais amplas. Para tanto, o processo deverá, na medida do possível, colocar o poder e a responsabilidade nas mãos dos diretamente envolvidos: a vítima e o ofensor. Deve haver espaço também para o envolvimento da comunidade. Em segundo lugar, ela deve tratar do relacionamento vítima-ofensor facilitando sua interação e a troca de
110 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Regras Mínimas Padrão das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas Não Privativas de Liberdade (Regras de Tóquio). Série Tratados Internacionais de Direito. Anexo da Resolução 45/110, da Assembleia Geral. Brasília: CNJ, 2016, p. 17.
111 SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. Acordo de não persecução penal: alternativa à judicialização do caso penal. In: CUNHA, Rogério Sanches; BARROS, Francisco Dirceu; SOUZA, Renee do Ó; CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Acordos de não persecução penal e cível. 2. ed. São Paulo: JusPodivm, 2022, p. 179.
112 ZEHR, Howard. Trocando as lentes. Um novo foco sobre o crime e a justiça. Trad. Tônia Van Acker. São Paulo: Palas Athena, 2008, p. 172.
informações sobre o acontecido, sobre cada um dos envolvidos e sobre suas necessidades. Em terceiro lugar, ela deve se concentrar na resolução dos problemas, tratando não apenas das necessidades presentes, mas das intenções futuras113.
Não temos a pretensão de propor a substituição do sistema penal vigente pelos paradigmas oferecidos pela justiça restaurativa, mas não se pode negar que a abordagem da justiça restaurativa, ao trazer os sujeitos do processo e a comunidade para a resolução do conflito, estimulando o diálogo, a responsabilização do infrator e a reparação dos danos da vítima, contando com a comunidade, propiciará a concretização da dignidade humana como valor comunitário, que converge para a perspectiva restaurativa do acordo de não persecução penal, consistindo numa alternativa complementar ao sistema de justiça negociada, com eficientes resultados na redução da criminalidade, especialmente em relação aos delitos de pequeno e médio potencial ofensivo, objeto dos acordos de não persecução penal.
113 ZEHR, Howard. Trocando as lentes. Um novo foco sobre o crime e a justiça. Trad. Tônia Van Acker. São Paulo: Palas Athena, 2008, p. 192.