A DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Apesar da característica de indisponibilidade estar presente nos direitos da personalidade, esta não é encarada de forma absoluta pelo direito, apenas para estabelecer uma limitação de ordem exclusivamente negativa, que impeça a sua exploração, tendo sido analisada de forma mais moderada pela doutrina civilista.

Com efeito, o direito brasileiro tem admitido a disponibilidade dos direitos da personalidade, visto que, como adverte Anderson Schreiber (2013), a repressão da vontade humana, como se depreende pela leitura do art. 11 do Código Civil é uma restrição exagerada, capaz de considerar ilegais procedimentos corriqueiros e aceitos na sociedade como reality shows, furar a orelha, lutar boxe ou expor informações pessoas nas redes sociais, como o Twiter, Facebook e o Instagram, o que contrastaria com a realização da própria dignidade humana do indivíduo.

Desse modo, em se tratando de uma proibição que não contempla a dignidade humana, uma vez que esta pode ser realizada de forma positiva, nota-se que o posicionamento do Código Civil merece uma reflexão, pois conduz o intérprete ao questionamento sobre a eficácia da proteção conferida ao direito, através da norma infraconstitucional, a fim de se descobrir se a sua disposição está apropriada e se o direito fundamental foi satisfeito na norma ordinária (CANARIS, 2003).

De fato, a mera proibição não implica em proteção. A realidade fática, ao contrário do que preconiza o mencionado artigo, tem demonstrando a existência situações nas quais as manifestações da personalidade são alvo de contrato de cessão e de autorização de uso, onerosa ou gratuitamente, com o aval do direito, indicando uma característica completamente oposta àquela supramencionada, como explica Roxana Cardoso Brasileiro Borges (2005, pp. 119-120):

Na verdade, o direito da personalidade, em si, não é disponível stricto sensu, ou seja: não é transmissível nem renunciável. A titularidade do direito não é objeto de transmissão. Ou seja: a imagem não se separa do seu titular original, assim como sua intimidade. A imagem continuará sendo daquele sujeito, sendo impos- sível juridicamente – e até fisicamente – sua transmissão a outrem ou, mesmo,

sua renúncia. Mas expressões do uso do direito de personalidade podem ser ce- didas, de forma limitada, com especificações quanto à duração da cessão e quan- to à finalidade do uso. Há, portanto, certa esfera de disponibilidade em alguns di- reitos de personalidade. O exercício de alguns direitos da personalidade pode, sim, sofrer limitação voluntária, mas essa limitação é também relativa.

Desse modo, embora protegidos a nível constitucional, os direitos da personalidade podem ser alvo de disponibilidade, como ocorre com os denominados direitos de imagem, direito à voz, cuja previsão se encontra no art. 5º, XXVIII, “a”, da Constituição Federal de 198833, muitas vezes, negociados e divulgados em obras autorais, nos quais o detentor da imagem não é o titular do direito de imagem34, de modo que tanto envolvem a possibilidade de cessão, quanto a própria repercussão econômica na sociedade.

Por conseguinte, nota-se que, embora o direito reconheça a indisponibilidade de di- reitos da personalidade, na atualidade, as relações privadas trazem contratos que colocam esta concepção em xeque. Logo, a realidade destas relações ou implicam que esses contra- tos são nulos ou a indisponibilidade não representa um dogma para os direitos de persona- lidade, de modo a se permitir sua exploração, inclusive, para fins econômicos.

Ademais, superada a utilização positiva (consentida) da imagem como forma de atenção do direito da personalidade, outra perspectiva, a negativa, precisa ser analisada, considerando que na atualidade existem muitos mecanismos tecnológicos de captação e divulgação da imagem, em que estas são produzidas, reproduzidas e transmitidas por ter- ceiros sem o consentimento do seu titular.

Neste diapasão, registre-se que as capturas de imagem, ainda que não consentidas pelos titulares do direito, consistem em obras autorais que também se encontram ampara- das pelo art. 5º da Constituição Federal de 1988, ora sendo justificado pela liberdade de expressão (inciso IX): “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença” ou do acesso à informação (inci- so XIV): “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional” ou pela proteção autoral (inciso XXVII): “aos

33 _{De acordo com este dispositivo: “a proteção às participações individuais em obras coletivas e à}

reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas”.

34 _{Nesse sentido, impende informar o tratamento conferido pelo art. 42 da Lei nº 9.615/98, que prevê a}

titularidade do direito de imagem às entidades de prática desportiva, nos seguintes termos: “Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem”. Mais adiante, nota-se que, aos atletas, pessoas que praticam o esporte, somente é conferida uma parte dos direitos de imagem, conforme dispõe o § 1º: “Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil”.

autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar”.

Por conseguinte, a imagem captada para a sua exploração integra o direito autoral, haja vista que a mesma só pode ser capturada por uma obra, seja ela retrato, desenho, filme ou transmissão, o que pode gerar um conflito de interesses, entre direitos de mesma hierar- quia constitucional, de modo a exigir uma compreensão mais aprofundada sobre os conte- údos envolvidos.

Sendo assim, o presente estudo passa a analisar duas temáticas importantes para ser dada a dimensão ao problema ora apresentado, tais como o direito de propriedade e o direi- to autoral que, a despeito de serem tratados de formas distintas, como será apresentado, compõem a construção jurídico-constitucional da noção de propriedade (material e intelec- tual). Neste contexto, o capítulo seguinte pretende envolver os temas de proteção dos direi- tos autorais, dando-se ênfase àquelas abordadas nessa temática que se relaciona com o di- reito à imagem, de exploração econômica destes direitos e de sua disponibilidade, no sis- tema jurídico brasileiro.