2. DO PRINCÍPIO DA TRIPARTIÇÃO DO PODER
2.4 A divisão orgânica e espacial do poder no Brasil
O princípio da separação do poder está presente no ordenamento jurídico brasileiro desde a aprovação da primeira Constituição do País, a Constituição imperial de 1824, que trazia, ao lado dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, o Poder Moderador, teorizado por Benjamin Constant, o qual era exercido pelo imperador.
O art. 9.° daquela Carta determina que: “A divisão, e harmonia dos Poderes Políticos é o princípio conservador dos Direitos dos Cidadãos, e o mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a Constituição oferece”. O art. 10 do mesmo diploma estabelece que: “Os Poderes Políticos reconhecidos pela Constituição do Império do Brasil são quatro: O Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial”.
Com o advento da República e a aprovação da Carta de 1891, o Poder Moderador desaparece da Constituição brasileira e é incorporado o sistema de
distribuição de competências como conseqüência da adoção da forma federal de organização do Estado, por influência da Constituição norte-americana.
A partir daí, positiva-se o sistema de freios e contrapesos, com a presença de três poderes independentes e harmônicos, conforme dispõe o art. 15 da Carta Republicana, a qual estabeleceu que: “São órgãos da soberania nacional o Poder Legislativo, o Executivo e o Judiciário, harmônicos e independentes entre si”.
Em seu texto, entretanto, percebe-se a preponderância do Poder Executivo exercido pelo Presidente da República, característica esta que reflete uma “fórmula aclimatada ao ambiente latino-americano”, nos dizeres de Pinto Ferreira.73
A Constituição de 1934, em seu art. 3.°, estabeleceu: “São órgãos da soberania nacional, dentro dos limites constitucionais, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e coordenados entre si”, atribuindo ao Senado a função de coordenar os Poderes federais.
No entanto, com o estabelecimento da ditadura militar, novo texto constitucional foi aprovado em 1937, concentrando os três poderes no Presidente da República, o que perdurou até 1945.
Fiel a sua inspiração autoritária, o texto de 1937 dispôs, em seu art. 38, que o Poder Legislativo deveria ser exercido pelo Parlamento Nacional, com a colaboração do Conselho da Economia Nacional e do Presidente da República. O primeiro deveria proferir parecer nas matérias de sua competência consultiva e o segundo teria o poder de iniciativa e sanção dos projetos de lei e promulgação dos decretos-leis.
Em 1946, o princípio da tripartição do poder foi resgatado pela nova Constituição aprovada, que trouxe a fórmula da divisão orgânica do poder, atualmente em vigor, a qual determina que: “São poderes da União o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si” (art. 36). Tal fórmula
73 PINTO FERREIRA. Curso de direito constitucional. 12. ed. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 88.
foi mantida nas Constituições de 1967 (art. 6.°), na Emenda Constitucional n. 1 de 1969 (art. 6.°) e na Carta de 1988 (art. 2.°), atualmente em vigor.
Sendo assim, a divisão orgânica do poder está consubstanciada no texto constitucional em vigor, situando-se, inclusive, entre seus núcleos imodificáveis (art. 60, § 4.°, III). A separação das funções estatais é, então, cláusula pétrea, o que significa que as normas constitucionais que tratam do assunto não podem ser abolidas.
Todavia, não há no nosso texto constitucional uma prescrição clara de quais são as funções típicas e atípicas dos órgãos de poder, o que é vislumbrado a partir de uma leitura sistemática do texto constitucional que inclui a observação das normas de distribuição de competência.
Outro fator importante é que, no Brasil, além de existir a divisão orgânica das funções estatais, há também sua divisão espacial, pois nosso Estado é dividido em unidades federadas, às quais são distribuídas parcelas das funções do Estado.
Conseqüentemente, o Brasil não é um Estado do tipo unitário, em que as funções estatais são exercidas por apenas um centro. Pelo contrário, são vários os centros de poder no País: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, unidos em uma Federação.
Os entes federativos possuem autonomia político-administrativa, de acordo com o que prevê o art. 18 da CF, o que faz com que eles executem certas atividades com independência.
Inclusive no que tange à função legislativa, as unidades da Federação possuem sua esfera de atuação, a qual está delineada pela Constituição Federal. Isso ocorre porque: “A partilha do poder de legislar é sempre o fulcro da repartição
de competências, já que a lei – pensando-se em termos de Estado de direito – é que dá a dimensão do exercício dos demais poderes”.74
Portanto, os entes estatais devem ter competência para criar seu próprio direito, sob pena de não haver autonomia entre eles, de forma que “(...) o problema nuclear da repartição de competências na Federação reside na partilha da competência legislativa, pois é através dela que se expressa o poder político, cerne da autonomia das unidades federadas”.75
A repartição de competências pode se dar de forma horizontal, vigente no sistema norte-americano, ou vertical, exemplo de vertente européia.
Raul Machado Horta76 explica que o modelo horizontal pode se dar de três diferentes modos: a) repartição exaustiva da competência de cada ordenamento; b) enumeração da competência da União e atribuição aos Estados dos poderes reservados ou não enumerados; c) enumeração da competência dos Estados- membros e atribuição à União dos poderes reservados.
Ainda nas lições de Raul Machado Horta, o modelo vertical de repartição de competências “realiza a distribuição de idêntica matéria legislativa entre a União Federal e os Estados-membros, estabelecendo verdadeiro condomínio legislativo, consoante regras constitucionais de convivência”.77
O Brasil parece concatenar os modelos horizontal e vertical, distribuindo algumas matérias entre os entes federativos e deixando competências remanescentes aos Estados-membros.78
74 ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. p. 81.
75 Idem, ibidem, p. 104.
76 HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 364.
77 Idem, ibidem, p. 366.
78 Para nós, a repartição de competências fixada pela Constituição Federal parece concatenar os modelos horizontal e vertical, tendo em vista principalmente o art. 25, que trata da competência residual dos Estados-membros.
De acordo com a Carta Constitucional em vigor, cada um dos entes estatais possui matérias de competência privativa, sobre as quais legisla com exclusividade.
As matérias privativas da União estão enumeradas nos arts. 22 e 48 da Constituição, havendo outras disposições esparsas no texto constitucional tratando dessa espécie de competência. As matérias cuja legislação compete privativamente aos Municípios são aquelas de interesse local (art. 30, I, CF), havendo também outros dispositivos constitucionais que tratam do assunto. Quanto aos Estados, eles possuem competências privativas expressas (arts. 18, § 4.°, e 25, §§ 2.° e 3.°, CF) e competência privativas residuais, que lhes permitem dispor sobre qualquer matéria, desde que não haja vedação a respeito (art. 25, § 1.°, CF). Já o Distrito Federal acumula as competências estaduais e municipais, conforme determina o art. 32, § 1.°, da Carta Magna.
Existem também matérias de competência legislativa concorrente (art. 24, CF, entre outros dispositivos constitucionais), que podem ser disciplinadas pela União, Estados e Distrito Federal, como é o caso de assuntos como direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico.
No âmbito da legislação concorrente, a União estabelecerá normas gerais. Não o fazendo, os Estados exercerão a competência legislativa plena para atender suas particularidades. Havendo norma geral da União, aos Estados caberá a edição de normas suplementares que as ajustem às necessidades estaduais. Os Municípios também poderão suplementar a legislação federal e a estadual (art. 30, II, CF).
Há, ainda, a competência comum a todos os entes federativos para legislar sobre temas de interesse geral, tais como a guarda da Constituição, saúde pública, cultura, educação e lazer (art. 23, CF).
Além das competências legislativas acima descritas, existem as de cunho administrativo, denominadas por Fernanda Dias Menezes de Almeida79 de materiais, gerais ou de execução, que credenciam os entes estatais ao desempenho de tarefas
e serviços. Tais competências podem ser exercidas pelos entes estatais em conjunto ou separadamente.
As competências materiais comuns a todos os entes estão listadas no art. 23 do texto constitucional e são justificadas pela necessidade de cooperação entre eles, o que é intrínseco ao federalismo.
As competências materiais exclusivas da União estão dispostas principalmente no art. 21 da Carta Magna e são indelegáveis. As competências materiais privativas da União estão representadas pelas matérias apontadas pelo art. 22, que podem ser delegadas ao legislador estadual, conforme preceitua o parágrafo único do citado artigo. As competências materiais privativas dos Municípios estão estabelecidas no art. 30 da Constituição. Aos Estados remanescem as competências que não couberem à União e aos Municípios; e o Distrito Federal acumula as competências dos Estados e Municípios.
Até mesmo no que se refere às matérias de cunho tributário, cada ente estatal tem seu âmbito de atuação traçado pelo texto constitucional.
À União compete a instituição dos impostos citados no art. 153, I a VII, da Constituição. Ademais, ela poderá criar impostos não-cumulativos e que não tenham o mesmo fato gerador ou a base de cálculo dos impostos já existentes, podendo criar impostos extraordinários de guerra, empréstimos compulsórios e contribuições sociais de intervenção no domínio econômico e de interesses de categorias profissionais. Os Estados estão autorizados a instituir os impostos apontados pelo art. 155, I a III, CF, e os Municípios poderão instituir os impostos previstos no art. 156, I a III, CF. Quanto ao Distrito Federal, ele acumula as competências tributárias dos Estados e Municípios.
Como se vê, o princípio da tripartição do poder está intimamente relacionado ao princípio federativo no Brasil. Isso acontece porque o exercício das funções estatais no País é fracionado não só entre os órgãos Executivo, Legislativo e Judiciário, como também entre as unidades da Federação, o que implica dizer que o
princípio da separação do poder deve ser analisado sob os pontos de vista orgânico e espacial.
Este assunto é de suma importância para o processo legislativo, visto que somente o ente federativo dotado de competência constitucional estará apto a legislar sobre determinadas matérias. Assim, para que uma norma seja válida, seu processo de feitura deverá observar, impreterivelmente, as normas de competência estabelecidas pela Lei Maior.
Ademais, ainda que seja o Poder Legislativo responsável pelo processo legislativo, o princípio da tripartição do poder e seu sistema de freios e contrapesos fazem com que os demais Poderes também participem desse processo. Exemplo disso é o fato de que algumas espécies normativas dependem da sanção ou do veto do Presidente da República. Outro exemplo é o fato de existirem alguns assuntos sobre os quais somente o Poder Executivo poderá propor leis.
Analisada a distribuição orgânica e espacial do poder no Brasil, passaremos para o exame do Poder Legislativo e de sua função legislativa nos próximos Capítulos.
Em momento posterior, retomaremos a questão das competências legislativas expostas acima e seu exercício pelas unidades da Federação.