A execução das políticas de saúde e os serviços públicos

81 _{“Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):}

I - a execução de ações: a) de vigilância sanitária; b) de vigilância epidemiológica; c) de saúde do trabalhador; e

d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;

II - a participação na formulação da política e na execução de ações de saneamento básico; III - a ordenação da formação de recursos humanos na área de saúde;

IV - a vigilância nutricional e a orientação alimentar;

V - a colaboração na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho;

VI - a formulação da política de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos e outros insumos de interesse para a saúde e a participação na sua produção;

VII - o controle e a fiscalização de serviços, produtos e substâncias de interesse para a saúde; VIII - a fiscalização e a inspeção de alimentos, água e bebidas para consumo humano;

IX - a participação no controle e na fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;

X - o incremento, em sua área de atuação, do desenvolvimento científico e tecnológico; XI - a formulação e execução da política de sangue e seus derivados (...)”.

O art. 196 da Lei Maior define a saúde como um dever do Estado a ser garantido mediante políticas econômicas e sociais que proporcionem o acesso às ações e serviços de saúde. As ações e serviços públicos de saúde, nestes termos, constituem o núcleo prestacional do direito fundamental à saúde. Uma primeira escolha política82 de meios, positivada pelas disposições constitucionais.

Como bem salienta Sueli Dallari e Vidal Serrano,

“(...) a Constituição brasileira primeiro definiu a dignidade do ser humano como fundamento do Estado republicano, federativo, social e democrático. Em um segundo plano, criou um sistema – dos Direitos Fundamentais – para proteção dessa dignidade. Finalmente, identificou expressamente, no art. 196, a saúde como um dever do Estado, revestindo-lhe, pois, do caráter de um serviço público a ser obrigatória e adequadamente prestado pelo Estado.” 83 _(grifo

nosso)

Ao lado dessa disposição, a Constituição também permite à iniciativa privada a exploração econômica das ações e serviços de saúde, resguardando o seu caráter de relevância pública por força do art. 197. Esta é a segunda política consolidada no texto constitucional, de que a saúde está, de um lado, adstrita às responsabilidades do Estado e, de outro, é permitida como atividade econômica a ser explorada fora do Sistema Único de Saúde, por terceiros84. Mas é necessário observar que a Constituição, ao permitir à iniciativa privada a exploração econômica dessas atividades85, atrela ao seu exercício, por força do art. 197, um status diferenciado a essa exploração.

82 _{A inscrição do direito à saúde como acesso universal às ações e serviços correspondentes é uma}

conquista histórica, e uma decisão política consolidada no texto constitucional em decorrência da atuação de movimentos sociais que procuraram construir a ideia de acesso universal em substituição à sua concepção contributiva. Nesse sentido, Dinorá Grotti: “a qualificação de uma dada atividade como serviço público remete ao plano da concepção de Estado sobre seu papel. É o plano da escolha política, que pode ser fixada na Constituição do país, na lei, na jurisprudência e nos costumes vigentes em um dado tempo histórico”. GROTTI, Dinorá Adelaide Musseti. O serviço público e a Constituição de 1988. Malheiros, São Paulo, 2003, p. 87. Apud. DALLARI, Sueli; NUNES JR. Vidal Serrano. Direito Sanitário. São Paulo, Verbatim, 2010. P. 72

83 _{Idem, p. 74.}

84 _{DALLARI, Sueli; NUNES JR. Vidal Serrano. Direito Sanitário. São Paulo, Verbatim, 2010, P. 72.} 85_{“Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.}

§ 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

§ 2º É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

§ 3º - É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

§ 4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização”.

Nesse sentido, Floriano de Azevedo Marques Neto entende que as ações e serviços de saúde podem ser executados de várias formas, prestados pela Administração Direta, pelos entes da Administração indireta ou por meio de terceiros contratados. Para além dessas ações e serviços, existem outras, executadas pela iniciativa privada atuando por sua conta e risco, como atividade econômica, mas que, por serem de relevância pública, estarão sob a regulamentação, fiscalização e controle do poder público:

“No mundo da saúde não existe atividade explorada em regime de plena liberdade. Qualquer que seja essa atividade, ela é de relevância pública e o Estado joga um papel fundamental86_”.

Não havendo liberdade total, quando essas atividades forem desenvolvidas exclusivamente pela iniciativa privada, sem que suas ações guardem relação com o Sistema Único de Saúde – SUS, mantém o Estado sua presença como regulador e fiscalizador e essa atuação da iniciativa privada na área da saúde é chamada de

suplementar87. Estes duas escolhas convivem paralelamente e constituem sistemas separados, o SUS e a Saúde Suplementar, regulada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS.

Há ainda uma terceira escolha política que complexifica a questão. O art. 199, § 1º da Constituição Federal estabelece que quando as instituições privadas desempenharem ações e serviços de saúde segundo diretrizes do SUS, mediante contrato de direito público

ou convênio, a atividade será complementar ao SUS88. Em razão do termo

“complementar”, autores como Sueli Dallari e Nunes Jr. advogam a ideia de que o sistema deve ser capitaneado pelo poder público, não podendo este “franquear a entidades privadas, ainda que filantrópicas, a absorção das atividades prestacionais. Em outras palavras, devem existir unidades públicas de atendimento, secundadas, se necessário e conveniente, por entidades privadas” 89_.

Nessas contratações tem preferência as entidades privadas sem fins lucrativos, e são proibidas expressamente as concessões de subvenções e auxílios a pessoas jurídicas de direito privado com fins lucrativos90.

É possível, portanto, distinguir três formas (ou regimes) de execução das ações e prestação de serviços de saúde, definidas constitucionalmente. A do caput do art. 199 da

86 _{MARQUES NETO. Parcerias público-privadas... 2011, p. 61.} 87 _{Idem à nota anterior.}

88 _Ibidem.

89 _{DALLARI, Sueli Gandolfi; NUNES JR. Vidal Serrano. Direito Sanitário... p. 96.} 90 _{Art. 199, §§ 1º e 2º.}

Constituição, que se refere à exploração econômica da atividade, livre à iniciativa privada, conhecida como saúde suplementar; a do art. 197, segunda parte e 199, § 1º, realizada por

entidades privadas dentro do âmbito do SUS91; e a execução direta pelo Estado, conforme

os art. 196 e 197, primeira parte, da Constituição Federal. É importante ressaltar que diferentes titularidades ensejam a aplicação de distintos regimes jurídicos92 ao caso. A seguir analisaremos as implicações decorrentes de cada uma delas.