3. O DIREITO À FELICIDADE
3.1 A felicidade e o direito: uma análise sobre as dimensões e a necessidade de
Atualmente, utilizando-se o sistema de consulta ao jurisprudencial do Superior
Tribunal de Justiça para rastrear os termos “direito à felicidade”, contabiliza-se 12
respostas. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, são 15 acórdãos responsivos aos
termos direito e felicidade, sendo alguns deles pertinentes ao instituto em si, em
questões polêmicas onde serviu de bússola à máxima corte judicial brasileira. Os dados
dispostos servem para demonstrar o direito à felicidade como uma realidade jurídica
brasileira, vez que os tribunais superiores promanaram decisões nele fundamentas ou,
ao menos, com menção à sua aplicação para orientação que serviu para elucidar os
litígios relacionados.
O senador Cristovam Buarque formulou uma PEC
17– Proposta de Emenda à
Constituição, à qual fora atribuído o número 19/2010, com objetivo de promoção da
alteração na redação do art. 6º da Constituição Federal, onde deveria ser incluído o
direito à busca pela felicidade pelo indivíduo e pela sociedade, mediante a dotação pelo
Estado e pela própria sociedade das adequadas condições de exercício desse direito. Ao
contrário das considerações acerca do status de direito fundamental atribuído em outras
partes do mundo, a PEC tinha por escopo o enquadramento da felicidade como um
direito social. O resultado foi o arquivamento da matéria ao final da 54ª Legislatura, nos
termos do art. 332 do Regimento Interno e do Ato da Mesa nº 2, de 2014.
Por força da resolução número 65/309, a Organização das Nações Unidas, em
julho de 2011, por meio de sua Assembleia Geral, impulsionou, à unanimidade de
membros, a felicidade como verdadeira expressão da qualidade de vida e
desenvolvimento humano. O episódio teve como gatilho o Reinado de Butão, que
adotou, como índice nacional, não o tradicional Produto Interno Bruto, mas a Felicidade
Interna Bruta.
17
Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/97622.> Último acesso em 31 ago 2018.
28
A mudança radical citada acima, publicada pelo portal de notícias UOL
18, reflete
o cerne da questão Estado x felicidade, incutindo parte da responsabilidade pela
promoção do bem-estar emocional, também, à personalidade de natureza jurídica
representada pela soberania nacional. O direito à felicidade, à busca pela felicidade ou,
ainda, princípio da felicidade, é um dos desdobramentos dos direitos humanos,
diretamente encrustado à dignidade, que confere a prerrogativa individual e também
coletiva de perscrutar um objetivo comum à história documentada do ser humano: de
ser feliz.
O que seria, então, exatamente, este instituto que alcança a esfera abstrata do
desejo humano, tão complexa e única face aos fatores pessoais e sociais presentes no
meio onde está inserido?
Como dispõe em sua tese de doutorado pela Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo o autor Saul Tourinho Leal
19, o direito à felicidade tem lugar cativo na
história global há considerável espaço de tempo. A Declaração de Independência dos
Estados Unidos (1776) e as constituições do Japão (1947), Coréia do Sul (1948), França
(1958), e do Reino do Butão (2008) já reconheciam a felicidade ou a busca por ela
como um direito humano fundamental.
Para contextualizar o status atribuído à felicidade por estes países, é necessário
discorrer, ainda que brevemente, sobre as gerações de direitos humanos e o que cada
uma delas significou, em diferentes épocas, para as perspectivas da humanidade. Como
de amplo conhecimento aos estudiosos do direito, a primeira geração destas
prerrogativas resultou principalmente da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e
do Cidadão, bem como da Constituição americana de 1787, após confronto entre os
administrados e governantes. A mola propulsora foi o Estado absolutista, que sufocava
direitos e garantias individuais da população.
Estas, todavia, não são as únicas fontes que serviram de inspiração aos direitos
humanos de primeira geração, que tratam de garantir liberdades e seguranças
individuais. Servem de imposição de uma conduta negativa ao Estado, que deve se
18 UOL. ONU reconhece busca pela felicidade como objetivo fundamental. Disponível em:
https://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/efe/2011/07/19/onu-reconhece-busca-pela-felicidade-como-objetivo-fundamental.jhtm.> Último acesso em 29 ago 2018.
19 LEAL, Saul Tourinho. Direito à felicidade: história, teoria, positivação e jurisdição. Biblioteca Digital
da Pontifícia Universidade Católica. 2013, p. 138. Disponível em: <
29
abster de atuar naquilo que tange certos aspectos das liberdades pessoais. Como dispõe
Celso Lafer
20, na obra “A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o
pensamento de Hannah Arendt”:
“Os direitos humanos da Declaração de Virgínia e da Declaração Francesa de 1789 são neste sentido, direitos humanos de primeira geração, que se baseiam numa clara demarcação entre Estado e não Estado, fundamentada no contratualismo de inspiração individualista. São vistos como direitos inerentes ao indivíduo e tidos como direitos naturais, uma vez que precedem o contrato social. Por isso, são direitos individuais: (I) quanto ao modo de exercício – é individualmente que se afirma, por exemplo, a liberdade de opinião; (II) quanto ao sujeito passivo do direito – pois o titular do direito individual pode afirmá-lo em relação a todos os demais indivíduos, já que esses direitos têm como limite o reconhecimento do direito de outro [...]”
Os Direitos humanos de segunda geração surgiram quando diversas liberdades
individuais encontravam-se consagradas. Neste momento, em que as necessidades de
piso se achavam satisfeitas, era necessária, também, a garantia de direitos sociais
capazes de potencializar a disposição destas mesmas liberdades para que as pessoas
pudessem existir no âmbito social. Se, no primeiro momento, cobrou-se do Estado uma
não ação, agora era exigida uma prestação positiva. Estes direitos, ditos sociais ou
prestacionais, objetivavam uma efetiva garantia, que marcou a transição entre os
constitucionalismos liberal e social. São direitos de segunda geração, portanto, dentre
outros, o trabalho, a saúde e a educação. Sua positivação, de acordo com Lafer, na
mesma obra supracitada, materializou-se nas Constituições francesas liberais de 1791 e
1973, com ampliação e reafirmação pela Constituição francesa de 1948.
Na terceira geração, logo após o final da Segunda Guerra Mundial, em 1945, as
atrocidades testemunhadas em um dos períodos mais conturbados da história gestaram
uma nova necessidade urgente, que seriam medidas assecuratórias da promoção do
equilíbrio nas relações humanas. Também conhecidos como direitos de solidariedade ou
fraternidade, caracterizam-se pela titularidade coletiva ou difusa. Observe-se que, ao
contrário das gerações anteriores, onde o indivíduo buscava do ente estatal uma omissão
ou ação voltadas à individualidade, aqui os esforços se concentram para o conjunto
destes indivíduos, ultrapassando, assim, a esfera particular de suas necessidades.
Seu período de reconhecimento e positivação tem como marco o processo de
internacionalização dos direitos humanos. Na lição de Ingo Wolfgang Sarlet
21:
20
LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah
30 “[...] trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princípio, da figura do homem indivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de
grupos humanos (família, povo, nação), e caracterizando-se,
consequentemente, como direitos de titularidade coletiva ou difusa. […] Dentre os direitos fundamentais da terceira dimensão consensualmente mais citados, cumpre referir os direitos à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida, bem como o direito à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural e o direito de comunicação. Cuida-se na verdade do resultado de novas reivindicações fundamentais do ser humano, geradas, dentre outros fatores, pelo impacto tecnológico, pelo estado crônico de beligerância, bem como pelo processo de descolonização do segundo pós-guerra e suas contundentes consequências, acarretando profundos reflexos na esfera dos direitos fundamentais.”
Durante muito tempo, tratou-se como o total de três estas ondas de direitos do
homem, que eram reflexos do momento social vivido, por isso conhecidos como
geracionais. Não há pacificação do tema na doutrina sobre o reconhecimento e
aplicação prática da quarta geração. Contudo, aqueles que defendem sua existência a
relacionam com o progresso científico vivenciado a partir da revolução tecnológica.
Estariam aqui compreendidos temas polêmicos como eutanásia, transgenia de
alimentos, sucessão de filhos havidos por inseminação artificial, clonagens e outros
desdobramentos da engenharia genética que modificam bens da vida humana que o
direito se propõe a tutelar.
São salvaguardas de proteção jurídica com vistas a proteger a integridade do
patrimônio genético perante ameaças ligadas ao avanço da biotecnologia. Vale dizer
que, embora o dissenso doutrinário predomine quanto a esta quarta ascensão de direitos,
alguns dos objetos associados a ela já encontram respaldo legal por força do diploma nº
11.105/2005, intitulada Lei de Biossegurança. É um fato de curiosa observação, já que,
diante da ausência de consenso sobre a matéria, observa-se um movimento oposto ao
dos demais, onde a normatização talvez preceda a existência ideológica do direito, que
seria ratificada pelo pacifismo jurídico ainda não alcançado. Ou seja: quando ou se
chegar à unanimidade doutrinaria ou majoritária, a questão já estará parcialmente
positivada no ordenamento jurídico.
Em outra banda, também existe polêmica discussão entre aqueles que defendem
a quarta dimensão. Há entendimento contrário ao conteúdo juridicamente tutelado,
sendo que parte dos doutrinadores afirma serem de quarta dimensão os direitos
21SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Livraria do Advogado, 1998, pp.
31
relacionados ao processo de globalização e ao futuro da cidadania, como forma de
legitimar a mundialização política e universalizar os direitos fundamentais cujo
reconhecimento já fora pacificado.
O autor Pedro Lenza, no célebre “Direito constitucional esquematizado”,
enquadra a possibilidade de promoção da mudança de sexo como parte dos direitos de
quarta geração, pois, em sua ótica, não configura pretensão de uma mera liberdade
individual, mas uma nova fase de reconhecimento de direitos fundamentais já
consagrados. Por fim, o desarmamento nuclear, a tributação justa materializada na
capacidade contributiva individualizada e o direito de ser diferente são outros vértices
importantes no debate, e que, talvez, servirão de fomento intelectual a futuras
discussões até que se defina de forma mais organizada esta caracterização.
Há, ainda, menção às quinta, sexta e sétima dimensões de direitos fundamentais
do homem. Todavia, para que se mantenha sob perspectiva o tópico central do qual o
capítulo pretende tratar, é necessário protagonizar o direito à felicidade em si e como foi
alçado ao status de garantia fundamental em diversas partes do mundo.
“A sétima dimensão dos direitos fundamentais”, trabalho publicado na sexta
edição da revista jurídica digital “Data Venia”, produzido por Leonardo Alves de
Oliveira
22, constitui um dos apontamentos que aloca o direito à felicidade ou à busca
pela felicidade como inserido na penúltima geração de direitos fundamentais, definindo:
“[...] seria esta a finalidade precípua da natureza humana, bem supremo que a qualquer pessoa deseja e persegue, como modo de satisfação da própria dignidade da pessoa humana”.
Esta perspectiva que reconhece a felicidade como razão de ser do homem é
particularmente interessante porque se coaduna com ideias filosóficas e psicanalíticas
consagradas. Foi dissecado, a princípio, que a definição de felicidade percorreu um
trajeto longo e complexo e que, ainda que se tenha parâmetros atuais mais abrangentes
que os anteriores, não é possível dizer se serão definitivos, impassíveis de
aperfeiçoamentos ou transformações.
22OLIVEIRA, Leonardo Alves de. A sétima geração de direitos fundamentais. Revista Jurídica Data
Venia, ano 4, nº 06. 2016, p. 407. Disponível em: <
32
Nesta definição, a felicidade, que é definitivamente uma forma de prazer, não
seria, necessariamente, antônimo de desprazer, visto que eventos como a morte
anunciada não significaria obrigatoriamente sua anulação. Se é possível ser feliz apesar
de algumas formas de dor (desprazer), e se é possível compreender a felicidade como
um prazer perseguido pelo homem, é possível, ainda, dizer que o prazer seria a órbita
pela qual nossas ações gravitam.
Foi afirmado que a felicidade, muito provavelmente, é o fim precípuo da
existência humana. Uma teoria inusitada, entretanto, pode abrir novos horizontes sobre
a forma como ela é vista e perseguida. De acordo com o biólogo inglês Jonathan
Balcombe
23,em sua publicação “The exultant ark – a pictorial tour of animal pleasure”,
não somos os únicos seres capazes de perceber sensações prazerosas. Momentos
simples como sentir a brisa, abraçar membros do mesmo grupo ou a socialização podem
provocar no cérebro de alguns nomes da vida selvagem sensações semelhantes às
nossas. É um levantamento de possibilidades verdadeiramente intrigante, vez que seres
humanos podem sentir prazer ou felicidade exatamente a partir dos mesmos estímulos.
A relevância de trazer a informação de que não se exclui uma possibilidade,
ainda que distante, de os animais sentirem-se felizes ou buscar isto é autoexplicativa:
põe a felicidade, talvez, como razão da vida em si, não apenas a humana, o que explica
quão imensurável é este sentimento. A tese tem o fito de revolucionar o modo como
enxergamos os animais para refrear maus-tratos e abusos perpetrados contra seres
sencientes. É notadamente perspicaz a correlação entre a descoberta do biólogo com o
objeto deste estudo: ainda que não se trate com termos léxicos correspondentes e exatos,
os estudiosos de biologia que se aprofundam por este campo de pesquisa, podem estar,
na verdade, a defender o direito à felicidade animal.
Partindo da premissa de que a felicidade pode ser um fim em si mesmo, uma
necessidade intrínseca ou, ainda, a maximização do bem-estar pessoal e social, da
dignidade da pessoa humana e, talvez, de seres não humanos, expoente máximo da paz
social, relacionada à cultura, ao pluralismo político, religioso e filosófico etc, torna-se
inviável atribuir-lhe uma dimensão apenas. Ora, sendo o máximo objetivo da vida do
homem, é o que justifica, reitera e norteia suas ações e desejos. Razoável seria, portanto,
23 ÉPOCA. Os bichos são felizes? Disponível em: <
http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,EMI259009-15257,00.html>. Último acesso em 31 ago 2018.
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compreender o ordenamento jurídico como o conjunto de normas, princípios, diretrizes
e políticas voltadas à garantia de um ambiente indispensável ao desenvolvimento
regular da felicidade.
Assim, estaria o direito de ser feliz ou de tentar ser feliz relacionado a todas as
dimensões, atuais ou vindouras, quando se considera a felicidade como objetivo
universal complexo, constituído por inúmeras garantias fundamentais. Logo, as
liberdades individuais perseguidas quando da primeira geração dos direitos do homem
configuram a retirada de óbices à plenitude da felicidade por meio da abstenção do
Estado.
Da mesma forma, perpassando aos direitos sociais de segunda dimensão, onde se
pleiteou a existência social do indivíduo seja por meio do trabalho ou do direito à saúde,
buscou-se a inserção social, cristalizada pelo reconhecimento do ser em relação ao
meio, desta vez através de uma conduta positiva, propiciando maiores condições ao
homem de sentir-se feliz através da dignidade.
Sequencialmente, os direitos de titularidade coletiva ou difusa, conhecidos como
de fraternidade, relacionam-se a este instituto tão intensamente quanto os anteriores, vez
que na proteção da pluralidade é, também, fator preponderante à felicidade humana.
Aqui vale rememorar as primeiras explanações sobre a natureza social do homem e a
importância da vida social.
Um dos pontos mais relevantes deste trabalho, além de estabelecer o liame
entre a solidão e a prerrogativa da felicidade, é destacar e reconhecer que ser feliz, de
fato, parece a razão de ser de todos nós. Quando se imagina a estruturação dos Estados,
suas soberanias, constituições, normas, mecanismos de controle e contenção, é
facilmente compreensível inferir que se tratam de modificações do indivíduo sobre o
ambiente para que nele seja possível estar ou ser feliz. O ser humano buscou, passo a
passo, ora remover obstáculos ao ideal de ser feliz, hora fomentar a felicidade ou as
condições de buscá-la.
Tourinho Leal promove verdadeira investigação sobre todos os aspectos do que,
a princípio, pode ser visto apenas como um sentimento pessoal, subjetivo, variável e,
talvez, confuso, mas que se relaciona intimamente com os bens jurídicos tutelados pelo
ente estatal. As reflexões postas em questão pela pesquisa, seja do ponto de vista
analítico e histórico, seja pela relação com o direito e, consequentemente, a
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