A função limitadora dos princípios constitucionais na mediação probatória

Com o advento da Constituição Federal de 1988, criou-se o Estado Democrático de Direito, baseado no reconhecimento e na afirmação da prevalência dos direitos fundamentais, não só como meta política social, mas como critério de interpretação do direito, e de modo especial, do direito penal e do direito processual penal.

Estabeleceu-se no âmbito processual penal, uma série de princípios fundamentais a fim de propiciar maiores garantias em favor do réu no curso do processo penal, tais como devido processo legal, contraditório e ampla defesa, presunção de inocência, juiz natural, imparcialidade do julgador, in dubio pro reo, motivação das decisões judiciais e publicidade. Com isso, na verdade, surgiu um novo sistema processual com características próprias do sistema acusatório, com clara distinção entre atores da acusação e julgamento.

Assim, o direito processual brasileiro não pode mais ser aplicado com base na estrutura do então vigente Código de Processo Penal, regido basicamente pelo princípio inquisitorial, mas sim através dos princípios estabelecidos pela Carta Magna.

Na verdade, o CPP teve que amoldar-se aos preceitos constitucionais e com ele, o julgador, que mesmo ainda tendo previstos poderes instrutórios (art. 156 do CPP), deve antes de qualquer coisa limitar-se à valoração do material probatório, com base nos limites principiológicos da lei fundamental.

Passa-se, então, a análise de cada um destes princípios:

a) Princípio do devido processo legal.

A ideia de limitação do poder estatal constitui um dos maiores legados do Iluminismo, que associado aos princípios do Estado Democrático de Direito, estabelece que o poder central deve estar subordinado ao direito.

Por consequência, toda e qualquer atuação do Estado deve estar pautada na submissão de todos à lei, inclusive dos órgãos estatais. Nesse sentido, o processo como instrumento de aplicação do direito deve estar intimamente relacionado com os meios juridicamente democráticos que tenham sido adotados pelo Estado.

O princípio do devido processo legal consiste em assegurar a todos um processo justo e com todas as regras previstas em lei, bem como todas as garantias constitucionais, como, por exemplo, assegurar à pessoa o direito de não ser privada de sua liberdade e de seus bens sem a garantia de um processo desenvolvido na forma estabelecida em lei, sendo-lhe garantidos o contraditório e a ampla defesa, o direito de ser ouvido e informado de todos os atos processuais, de ter acesso à defesa técnica, oportunidade de se manifestar sempre após a acusação e em todas as oportunidades, à publicidade dos atos e à motivação das decisões judiciais, de ser julgado perante juiz competente, imparcial, etc.

Portanto, o devido processo legal é o princípio supremo e fundamental da Constituição Federal, uma vez que dele derivam todos os demais princípios constitucionais. No âmbito do processo penal representa a garantia que o indivíduo tem de que o juiz somente irá aplicar a sanção penal depois de cumprir com o devido processo, bem como respeitar todas as decorrências da reserva penal.

Assim, como todo o processo deve estar estruturado de forma regular e justa, também natural que a iniciativa instrutória seja orientada por regras orientadoras e limitadoras, todas tendentes a concretização do Estado Democrático de Direito.

O juiz, cuidando da garantia do devido processo legal, deve observar a necessidade ao respeito ao juiz natural, à imparcialidade, ao principio da publicidade, da presunção de

inocência, do dever de motivação, da duração razoável do processo, do contraditório e da ampla defesa.

“Onde a iniciativa instrutória do juiz tiver desrespeitado estas orientações e limitações, ter-se-á violado o devido processo penal e, em ultima análise, o próprio Estado democrático de direito” (ZILLI, 2003, p. 134).

b) A garantia do contraditório e da ampla defesa.

Os princípios do contraditório e da ampla defesa estão previstos conjuntamente na Constituição Federal no art. 5º, LV, que assim dispõe: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados, o contraditório e a ampla defesa, com meio e recursos a ela inerentes”. Essa previsão conjunta se dá pelo fato que ambos os princípios estão interligados, uma vez que é do contraditório que brota a defesa, ao passo que a defesa garante o contraditório.

O princípio do contraditório consiste na garantia de participação do réu no processo penal, como meio de permitir a contribuição das partes para a formação do convencimento do Juiz.

Atualmente, a doutrina moderna vem formulando uma nova concepção para o princípio contraditório, com o objetivo de nele incluir também o princípio da par conditio ou da paridade de armas, pois não basta que a parte tenha direito a se manifestar defendendo-se, é necessário que haja igualdade de armas entre acusação e defesa.

Assim, o contraditório não garantiria somente o direito à informação de qualquer fato ou alegação contrária da parte, bem como o direito de reação, mas, também, a oportunidade de que a resposta seja realizada na mesma intensidade e extensão da parte adversa. Significando, a exigência de um tratamento isonômico e igualitário para os agentes do processo, fazendo com que haja um equilíbrio de formas entre acusador e acusado dentro do processo, pois a contradição dialógica das partes deve ser real e não apenas formal.

Esse princípio (par conditio) é assegurado no momento em que as partes recebem o mesmo tratamento no processo, encontrando-se na mesma posição jurídica, sendo que, em

caso de desigualdade, o juiz deverá intervir a fim de compensar o desequilíbrio, conferindo certas prerrogativas a quem se encontra em posição inferior, no caso o réu.

Oliveira (2010) aduz que o contraditório é um dos princípios mais caros do processo penal, uma vez que constitui o próprio requisito de validade do processo, fazendo com que o seu desrespeito possa gerar ate mesmo nulidade absoluta do feito se prejudicial ao acusado.

Thums (2006, p. 137) afirma:

Contraditório, portanto, tem o significado de poder contrapor provas para impugnar a acusação/defesa, ou seja, é desdizer o que foi dito, é o contra- ataque ao ataque. E a oportunidade de contrapor-se aos atos praticados ou pela parte contrária ou pelo juiz. É evidente que não se pode falar em garantia do contraditório se não existirem a ampla defesa e a igualdade das partes [...]

Para Zilli (2003, p. 165), “um processo, sem a obediência do contraditório, revela uma visão monocromática do plano real e, por consequência, distorcida, que o afasta dos objetivos fundamentais da atividade jurisdicional penal”.

Para o mencionado autor, o processo deve estar orientado na dialética processual, de ação e reação, de modo que pedido e alegação do autor estejam contrapostos a pedido e demonstração do réu, configurando, assim, o mínimo de contrariedade processual. Cumpre ressaltar que o contraditório não esta presente na fase pré-processual, do inquérito policial, uma fez que não há ainda uma acusação formal, nem réu, nem processo.

Candido Rangel Dinamarco citado por Thums (2006) afirma ser desnecessária a presença do contraditório nessa fase processual, uma vez que o inquérito policial sequer é um procedimento, pois lhe faltam características essenciais como a ordenação de atos sequenciais. Para o autor, o inquérito resume-se a reunião de dados (depoimentos, informações e perícias) sobre um fato ocorrido, com o relatório da autoridade policial.

A ampla defesa, por sua vez, consiste na garantia que o acusado tem de exercer sua defesa processual de forma ampla, incluindo nesta acepção o direito à defesa técnica, o direito á autodefesa e o direito de presença em audiência para ver a prova sendo produzida.

O acusado pode recusar-se a defender-se não comparecendo ao interrogatório, último ato da instrução e principal meio de defesa, após as alterações da Lei 10.792/03. No entanto, mesmo revel, terá direito à defesa de um profissional habilitado, cuja ausência causaria a própria nulidade do processo.

Com a modificação trazida ao art. 186 pela lei acima mencionada, o réu, mesmo que compareça ao interrogatório, possui o direito de ficar em silêncio, sem que isso lhe cause qualquer consequência negativa. É um juízo seu de oportunidade e conveniência. A defesa técnica, por sua vez, mesmo em casos de revelia, deve estar presente em todos os atos do processo, sob pena de nulidade, participando de maneira efetiva, a fim de não prejudicar o acusado.

Oliveira (2010) alega que ao contrário da defesa, a acusação, no caso o Ministério Público, com a modificação do art. 188 do CPP, pela lei 10.792/03, pode não comparecer a audiência de instrução, sem que isso acarrete a nulidade do feito. É advertido, no entanto, o juiz para que não faça perguntas endereçadas pelo autor da ação penal ao acusado. Verifica-se que ao contrário do que acontece com a defesa, quando o advogado do réu não comparece, sendo nomeado um defensor para o ato, para o parquet é impossível à nomeação de promotor ad hoc. Observa-se que a não intimação do promotor de justiça para a audiência causa nulidade do ato.

Quanto à iniciativa instrutória do juiz, Zilli (2003) adverte que o mesmo respeito que se tem com o devido processo legal deve-se ter com o contraditório e a ampla defesa. Deve o magistrado garantir aos litigantes as mesmas possibilidades de participar de todos os atos probatórios e pronunciar-se sobre os resultados. Aduz que não é combatível com o contraditório a iniciativa probatória do próprio juiz, todavia as partes deverão ser cientificadas da realização de quaisquer atos instrutórios e deles participarem.

É necessário, portanto, para que estejam presentes o contraditório e a ampla defesa, a presença das partes em todos os atos instrutórios e na colheita de toda e qualquer prova. “Afinal a garantia não significa apenas que a parte possa defender-se contra as provas apresentadas contra si, exigindo-se, ainda, que seja colocada em condições de participar, assistindo as que forem colhidas de oficio pelo juiz.” (ZILLI, 2003, p. 167).

c) Princípio do juiz natural.

O princípio do juiz natural está consagrado na Constituição no art. 5º, XXXVII, dispondo que “não haverá juiz ou tribunal de exceção” e art. 5º, LIII, “ninguém será processado nem sentenciado senão por autoridade competente”.

Sua importância transparece no fato que não poderá haver justiça para privilegiados nem tribunal de exceção. Assim, quando da prática de um crime o autor já sabe quem será o juiz competente para julgá-lo, de modo que o réu não pode escolher quem lhe dará a sentença nem o Estado poderá designar julgador para o caso concreto, uma vez que é a Constituição que determina a competência.

Tal princípio tem como escopo de organização dos tribunais e definir a quem deve ser entregue o julgamento no caso concreto, de forma que apenas um juiz seja competente, o juiz natural.

Para Jorge de Figueiredo Dias citado por Thums (2006, p. 124) o princípio do juiz natural tem como características:

a) põe em evidência, em primeiro lugar o plano da fonte: só a lei pode instituir o juiz e fixar-lhe a competência; b) em segundo lugar, procura ele explicar um ponto de referencia ‘temporal’, através deste, afirmando um princípio de ‘irretroactividade’: a fixação do juiz e da sua competência tem de ser feita por uma lei vigente ao tempo em que foi praticado o facto criminoso que será objeto do processo; c) em terceiro lugar, pretende o principio vincular a uma ordem legal taxativa de ‘competência’, que exclua qualquer alternativa a decidir arbitrária ou discricionariamente.

O princípio impõe, portanto, que somente o órgão dotado de poder jurisdicional, legítima e legalmente concedido, e pré-constituído, com competência fixada antes do fato, que poderá aplicar o direito material e processual.

Quanto à iniciativa instrutória do juiz no processo penal, Zilli (2003) adverte que ela deverá atender obrigatoriamente o princípio em questão, pois qualquer desrespeito à regra implicaria não só em violação à garantia assegurada a qualquer pessoa de ser julgada por órgão natural, como representaria uma exorbitância do Estado–Juiz, referente aos poderes a ele concedidos e fixados.

Todavia, em situações que a iniciativa instrutória houvesse desrespeitado tal princípio, ao ato deveria ser considerado inexistente, justamente por ter violado a distribuição de competência resultante da Constituição. Outrossim, quando inobservadas as regras referentes á competência de foro, previstas na legislação infraconstitucional, a iniciativa instrutória poderá ou não ser objeto de invalidação, dependendo do entendimento dos tribunais.

d) Princípio da imparcialidade do julgador.

O processo penal, após a Carta Magna de 1988, adotou o sistema processual acusatório, cuja uma das características essenciais é a imparcialidade e a inércia do juiz frente à gestão do material probatório.

O juiz deve ser passivo a produção das provas processuais a fim de não tomar partido de nenhuma das partes antes de findada a instrução, uma vez que a figura do juiz ativo é assente em procedimentos inquisitoriais e sua parcialidade na instrução probatória desvincularia todo sistema processual.

Assim, mesmo que prevista na legislação infraconstitucional (art. 156 do CPP), o julgador deve se resguardar ao máximo de diligenciar provas para a solução da lide, ficando restrito àquelas necessárias para clarear as dúvidas daquelas já produzidas.

A Constituição Federal assegura a imparcialidade do julgador na estipulação de garantias (art. 95) e vedações aos magistrados (art. 95, parágrafo único), bem como na proibição de tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII).

e) Princípio da motivação das decisões judiciais.

O princípio da fundamentação das decisões judiciais tem por objetivo duas garantias: uma processual, uma vez que permite averiguar se a decisão foi ou não produto da vontade do julgador, ao mesmo tempo em que resguarda sua independência e imparcialidade; e outra de cunho político, pois o controle da motivação abre caminho para a vigilância popular acerca da legalidade das decisões.

Essa é uma grande evolução no Estado Democrático de Direito, uma vez que no sistema inquisitório o julgador podia condenar qualquer inocente sem precisar explicitar os fundamentos de sua decisão, baseando-se apenas na sua subjetividade.

Para Zili (2003), a motivação das decisões é um dos fundamentos do devido processo legal, sendo ambivalente a sua finalidade. Ela fornece ao Juiz um meio de autocontrole crítico que convence as partes e garante ao tribunal, em caso de recurso, um melhor juízo sobre a decisão. No meio extraprocessual, por sua vez, atende aos pressupostos da justiça, podendo ser objeto de controle social.

f) Principio da publicidade.

A publicidade, assim como o dever de motivação das decisões, atende uma dupla função: processual e política. Processual, na medida em que permite que os sujeitos do processo tenham controle e conhecimento sobre ele. Política, ao passo que permite que o poder jurisdicional seja controlado por qualquer cidadão do povo. Assim, a publicidade não esta só compromissada com a legalidade, mas também com o espírito democrático.

Todavia, em alguns casos a publicidade pode ser limitada, a fim de resguardar a preservação do interesse social ou a intimidade das pessoas sendo, nesses atos, apenas aberta às partes e aos procuradores.

Afinal, em um Estado Democrático de Direito, observador do devido processo legal, a restrição da publicidade dos atos processuais jamais poderá atingir os sujeitos do processo. Essa restrição esta prevista no art. 5º, LX da CF/88, segundo o qual “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.”

O art. 93, IX, da lei fundamental, por sua vez, assevera que:

Art.93, IX, CF/88: todos os julgamentos dos órgãos do poder judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e aos advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

Portanto, o desrespeito à publicidade pelo julgador, fora dos casos previstos em lei, seria a negação do devido processo legal e, consequentemente, do próprio sistema processual perpetrado pelo Constituinte de 1988.

g) Os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.

A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, vinculou-se a superação das normas do sistema inquisitório e da Inquisição, nas quais o réu era considerado mero objeto de investigação sobre o qual recaía uma áurea de culpabilidade e não de inocência.

Próprio do Iluminismo, ganhou consagração na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, sendo incorporado posteriormente em vários ordenamentos jurídicos. Previsto no art. 5º, LVII, da CF/88, preceitua que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, representando um princípio básico do Estado Democrático de Direito no campo das garantias processuais.

Segundo Oliveira (2010), a observância de tal princípio requer a observação de duas regras básicas: uma quanto ao tratamento, onde o réu em nenhum momento do iter persecutório pode sofrer restrições pessoais fundadas na possibilidade de condenação, e outra de fundo probatório, a fim de estabelecer que todos os ônus da prova relativa à existência do fato e sua autoria recaiam exclusivamente sobre a acusação. À defesa somente assume a incumbência de provar a incidência de fato caracterizador de excludente de ilicitude ou de culpabilidade, se for o caso.

Sua principal importância, entretanto, encontra-se no campo da prisão provisória, isto é, na custódia anterior ao trânsito em julgado. Nesse campo, o princípio exerce uma função de ampla relevância, uma vez que exige que toda privação de liberdade antes do trânsito em julgado deve ostentar natureza cautelar, com a necessidade de ordem judicial devidamente fundamentada. Proíbe-se, dessa forma, a antecipação do resultado final do processo, no caso a prisão, se não fundada em razões de extrema necessidade.

Ferrajoli (2002) afirma que este é o principio fundamental da civilidade, fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, inclusive ao preço da impunidade de algum culpado.

Thums (2006) alega que a garantia do estado de inocência durante o processo implica diversas consequências, como a prevalência do in dubio pro reo na valoração da prova; imposição para a acusação de fazer prova contra o imputado; extrema cautela na hipótese de imposição de prisão cautelar e dispensar tratamento ao réu, considerando-o pessoa humana digna e presumidamente inocente.

O princípio do in dubio pro reo ou favor rei consiste basicamente na premissa de que havendo dúvida por parte do julgador quanto à culpabilidade do agente, deve este absolvê-lo. A dúvida sempre beneficia o acusado. Se houver duas interpretações para o caso, deve o juiz optar por aquela mais benéfica ao réu. Zilli (2003) afirma que o principio do in dubio pro reo é informado não só pelo simples descumprimento do ônus probatório, mas principalmente por critérios lógicos.

Aduz ainda o autor (ZILLI, 2003, p. 149):

Afinal, se são tutelados, pela lei penal, dois interesses públicos (o da inocência e da liberdade do indivíduo, de um lado, e o da defesa da sociedade, de outro), se pela norma penal não é imposta absolutamente a prevalência de um desses interesses sobre o outro, deverá prevalecer, em caso de dívida, a tutela relativa à liberdade individual.

Afinal, sendo o modelo processual brasileiro tipicamente acusatório-garantista, aplicador do direito penal mínimo, baseado na racionalidade jurídica e na certeza processual, a sentença condenatória só deve ser aplicada quando não há dúvida acerca da culpabilidade do acusado, a fim de que nenhum inocente seja condenado, pois para os garantistas é preferível que um culpado reste impune, do que um inocente seja castigado.

Desse modo, esses dois princípios (presunção de inocência e in dubio pro reo), entrelaçam-se a fim de garantir que o réu não seja apenas um objeto de investigação no processo, como no sistema inquisitório, mas um sujeito de direitos que deve ser considerado inocente até que se prove o contrário e não sendo devidamente comprovada pela acusação sua culpabilidade, deve ser absolvido.

A não observância pelo julgador desses dois princípios seria a negação não só do devido processo legal, como do contraditório, da ampla defesa, e de todo sistema de garantias impostos pela Constituição Federal.

h) Do direito ao silêncio e a não incriminação.

Com a alteração do art. 186 do CPP pela Lei 10.792/03, o interrogatório, além de passar a ser o ultimo ato da instrução a fim de caracterizar-se como um meio de defesa do acusado, previu, outrossim, que o seu silêncio não importará nenhuma consequência negativa, não podendo o julgador usá-lo como prova para a condenação.

Trata-se do direito de permanecer calado, perpetrado pela Constituição Federal no art.