A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEIO (IN) EFICAZ NO

O enfoque da discussão atual possui posicionamentos distintos na lei nº 12.318 de 26 de agosto de 2010. Muitos autores como Dias, Freiras entre outros destacam que possuem uma vertente concreta a respeito da alienação parental conseguem, paralelamente, realizar sua correlação com a guarda compartilhada.

Contudo, tal divergência habita tanto na doutrina, como também na jurisprudência.

Essa prática tão conhecida por todos nós, e muitas vezes banalizada, é conceituada como Alienação Parental. A lei nº 12.318 de 26 de agosto de 2010

veio reconhecer e conceituar a Alienação Parental, visando erradicar a referida manutenção de vínculos com este. (Lei 12.318/2010)

Mudança destacada são os Tribunais pátrios que vem entendendo pela manutenção do convívio do genitor acusado com o filho, ou seja, se entende que a guarda compartilhada pode contribuir de forma positiva para reduzir os casos de alienação parental, mas nem sempre essa guarda é possível, como demonstram a jurisprudência colacionada:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. ABUSO SEXUAL.

INEXISTÊNCIA. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL CONFIGURADA. GUARDA COMPARTILHADA. IMPOSSIBILIDADE.

GARANTIA DO BEM ESTAR DA CRIANÇA. MELHOR INTERESSE desenvolvimento. A insistência da genitora na acusação de abuso sexual praticado pelo pai contra a criança, que justificaria a manutenção da guarda com ela não procede, mormente pelo comportamento da infante nas avaliações psicológicas e de assistência social, quando assumiu que seu pai nada fez, sendo que apenas repete o que sua mãe manda dizer ao juiz, sequer sabendo de fato o significado das palavras que repete. Típico caso da Síndrome da Alienação Parental, na qual são implantadas falsas memórias na mente da criança, ainda em desenvolvimento.

Observância do art. 227, CRFB/88. [...]. Precedentes do TJ/RJ. Bem estar e melhor interesse da criança, constitucionalmente protegido, deve ser atendido. Reforma da sentença. Provimento do primeiro recurso para conferir ao pai da menor a guarda unilateral, permitindo que a criança fique com a mãe nos finais de semana. Desprovimento do segundo recurso”. (0011739-63.2004.8.19.0021 2009.001.01309 – APELACAO – 1ª Ementa DES. TERESA CASTRO NEVES – Julgamento: 24/03/2009 – QUINTA CAMARA CIVEL).

Como foi o caso da quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJGO), que se posicionou a favor da não aplicação da guarda compartilha como meio mais eficiente nos casos que for constatada a prática de alienação parental no seio familiar.

É perceptível que nesse caso o magistrado compreendeu que a guarda compartilhada une em larga escala o melhor interesse das crianças. Todavia, quando se apresenta um caso de alienação parental de um dos responsáveis (no caso em tela, do pai para com a filha), foi preferível e mais adequado aplicar a guarda unilateral. Com isso, nota-se a possibilidade de mesmo tendo uma guarda pertencente aos dois genitores possa surgir a figura da alienação.

Existe uma grande preocupação dos estudiosos da área, de ser aplicada a guarda compartilhada como medida de inibir a alienação parental, quando for notável que entre os genitores ainda existem desavenças inacabadas, problemas entre eles que não foi dado um ponto final. O resultado disso, será uma vivência no ambiente familiar em meio a diversas brigas, disputas pela atenção e amor dos filhos, insegurança da criança preferir um ao outro, consequentemente danos desastrosos no relacionamento de ambos os pais com o filho, ou seja, a aplicação dessa modalidade de guarda não seria o ideal para esse tipo de caso.

Sobre o assunto assim complementa Cordeiro (2013, p.09):

O instituto torna-se ineficaz no combate à alienação parental quando aplicado de forma forçada pelo poder judiciário, pois os genitores serão obrigados a conviver entre si e com a criança ou adolescente mesmo que haja uma relação que não seja saudável para nenhuma das partes, sobretudo para o menor.

Alguns doutrinadores destacam como visto pontos negativos da guarda compartilhada como método de combate à alienação parental, foi um avanço louvável no ordenamento jurídico brasileiro. Uma vez que, é plenamente possível e desejável que os pais em conjunto participem da vida dos filhos, garantindo sempre em primeiro lugar o melhor interesse do menor, mesmo que haja um desafeto entre eles.

Nas palavras de Maria Berenice Dias (2010, p.89):

A guarda conjunta garante, de forma efetiva, a permanência da vinculação mais estrita de ambos os pais na formação e educação do filho, a simples visitação não dá espaço. O compartilhamento da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva a pluralização das responsabilidades estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos.

Dessa forma, fica claro que a guarda compartilhada possui benefícios importantíssimos para o desenvolvimento infanto-juvenil dos filhos, entre os principais estão o fato de ter os pais sempre presentes no dia a dia de deles.

Todavia, ao realizar uma análise na lei de alienação parental, verifica-se que há indicadores que essa modalidade deveria ser regra mesmo antes do surgimento da nova lei:

Art. 7º: A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (BRASIL, 2009).

A guarda compartilhada está prevista na lei da alienação parental, e ao ser legislada essa lei, está previsto que a guarda é direcionada a apenas um dos pais, quando constatada a existência de alienação parental e a total impossibilidade de aplicação em sua forma compartilhada, sendo a guarda unilateral a última hipótese de cabimento para essas situações. Sob o mesmo ponto de vista, vislumbravam os doutrinadores a sua junção com a lei da guarda compartilhada de 2008, tendo em vista que esta, determinava que sempre que possível seria aplicado esse padrão. Vale ressaltar que na lei de alienação parental, existe o entendimento de que quanto mais o convívio dos filhos com os genitores for equilibrado, há menos chances da ocorrência de alienação por parte de algum deles ou dos parentes que envolvem o círculo familiar.

Com as modificações trazidas pela Lei da guarda compartilhada, de nº 13.058/2014, determina a aplicação obrigatória dessa modalidade, com a observação de alguns fatores necessários, já citados nesse trabalho. Um ponto muito interessante acerca da guarda compartilhada está na sua própria definição individual, "diz-se que a Guarda Compartilhada traz um efeito muito mais moral que prática de combate à alienação parental que está ligado como o sentimento de propriedade, de exclusividade, o que não existe na Guarda Compartilhada” ou seja, quando se tem um caso de guarda unilateral, o detentor da guarda se acha no poder de fazer sempre o que melhor convém a si, pois na sua mente está que o filho é seu, que guarda só pertence a ele, e faz tudo como quer em relação a criação da sua prole (FONSECA, 2010).

Enfatizando essa diretriz de pensamento, expõe Motta, defendendo a tese de que a guarda compartilhada deve ser utilizada como uma forma de combate à alienação:

Ao impossibilitar o convívio exclusivo com somente um dos genitores e diminuir o desejo e a possibilidade de empoderamento por parte do possível alienador, o fenômeno da Síndrome da Alienação Parental litígios familiares, como é o caso observado pelo doutrinador Alexandre Freitas Câmara (2015):

Como forma primeira de combate aos efeitos e prática da alienação parental, outros institutos trazidos pela nova redação da lei n.

13.058/14, coadunam com regras e princípios norteadores da lei da alienação parental, como no art. 1.584: "§ 6º. Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação."(CÂMARA, 2015)

Na opinião de Câmara (2015) a aplicabilidade da Lei guarda compartilhada em conjunto com a Lei da alienação Parental traz um novo cenário no seio familiar, tendo vista ter como prioridade o melhor interesse da criança.

Isso tende a oferecer um ambiente menos burocrático e mais terno para solução dos conflitos. E um dos pontos principais para pôr isso em prática é no momento do término do relacionamento dos genitores, os quais devem abrir mão de qualquer problema pessoal mal solucionado entre eles e ter como prioridade o bem-estar dos seus filhos. Sob esse ponto de vista, assim declara Fonseca (2010, p.21):

[...] para que a guarda conjunta tenha resultados positivos faz-se imprescindível a sincera cooperação dos pais, empenhados em transformarem suas desavenças pessoais em um conjunto de atividades voltadas a atribuir estabilidade emocional e sólida formação social e educativa aos filhos criados por pais separados, contudo, estando ambos genitores sinceramente preocupados e focados com os interesses superiores dos filhos.

Sendo assim, entende-se que há a extrema necessidade da guarda compartilhada ser a opção mais adequada no momento da escolha da criação dos filhos, quando os pais não convivem mais conjugalmente, pois, é uma

maneira justa e equilibrada garantindo a ambos os genitores o convívio constante com suas crianças, sem haver nenhum tipo de rompimento de afeto, de carinho, existente entre o genitor que não detém a guarda e o filho.

Alguns dos benefícios que a guarda compartilhada oportuniza tanto para os genitores como para seus filhos, visando uma maior segurança e par de igualdade entre aqueles, para evitar a prática de alienação, são: a) os dois se conservem guardiões; b) destreza na capacidade de ambos; c) equilíbrio dos pais quanto ao período disponível para administração de sua vida; d) coparticipação concernente as despesas do sustento do filho; e) uma maior ajuda entre eles. Para os filhos, esse sistema beneficia, na medida em que há:

a) um convívio equânime com cada um dos genitores; b) integração com os familiares de cada um de seus pais; c) não há pais que atuam de forma secundária; d) maior diálogo familiar; e) um bom exemplo de lar; f) há uma maior lealdade e confiança em sua família.

Dessa forma, observa-se que a junção e divergências da Guarda compartilhada e Alienação Parental atua de forma crucial para promover a tutela e reconhecer a posição de ser humano das crianças e adolescentes na ordem jurídica e no mundo fático brasileiro. Mediante a problemática da pesquisa, se entendeu que o ponto chave e objetivo primordial seja a readaptação do cerne familiar da criança ou do adolescente envolvido, e ademais seja alcançado através desse compartilhamento, uma convivência familiar sadia, visando reconciliar os laços destituídos anteriormente.

É evidente que a Guarda Compartilhada nos casos de Alienação Parental familiar faz-se essencial para um efetivo cuidado e dedicação aos filhos, com a finalidade de atingir com total eficiência todas as garantias e direitos individuais da prole, e assim objetivar uma educação de qualidade e um amadurecimento saudável com o comparecimento conjunto dos pais.

Vale destacar que a implantação da guarda compartilhada não pode operar de maneira superficial e vaga. O plano e sua fiel execução que atua como ferramenta de combate à Alienação Parental engloba um empenho diário pelos pais de uma partilha real e verdadeira de vidas em função do filho em comum.

Não versa sobre uma ação ilusória, todavia da integração e participação dual

dos pais, delineando executar com maestria um propósito de parentalidade de toda uma vida.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao tratar do assunto alienação parental e o perigo da síndrome de alienação parental na vida das crianças e adolescentes, logo vem em mente à guarda compartilhada tratada nesse trabalho de conclusão de curso de forma conjunta à alienação em alguns momentos, pois essa nos traz uma visão de mudanças e de conjunturas entre os pais, mesmo após a separação, precisam continuar vivendo em comunhão para o bem dos seus filhos. Mas isso não acontece em todas as famílias.

Em vista ao atributo do poder familiar uma pessoa pode ser detentora do poder parental e outra da guarda da mesma criança ou adolescente e não se faz necessário alienar os filhos. O que se entendeu na pesquisa é que ao acontecer uma separação, uma das partes não queria e assim essa tente a achar ou querer dificultar a vida do outro e para isso utiliza a alienação parental, sem pensar em seu filho ou nas consequências dessa alienação.

A Lei 11.698/08 foi promulgada com base no princípio de priorizar a criança ou adolescente, buscando um modelo de responsabilidade parental como paradigma, preferencial, que permite aos magistrados a aplicação e da consideração benéfica para o grupo familiar que busca remarcar o equilíbrio das relações entre pais e filhos e a manutenção do convívio da criança com ambos os pais e assim buscando ou tentando evitar a alienação parental.

Portanto, no momento de uma guarda compartilhada a justiça precisa ser decisória quando aos riscos de uma alienação parental e como esses pais pagaram perante a justiça se essa vir a acontecer. A justiça precisa estar alerta a tais fatos e ocorrências e os meios de comunicação poderiam focar em tal assunto que não se ver na mídia de forma destacada, em busca de sensibilizar os pais e alertar para tais riscos. Não se pode esquecer que o poder familiar se distingue nas duas normas supracitadas, vez que o ECA trata do poder familiar nas hipóteses de perda ou suspenção do referido poder pelos pais, onde o filho é posto em família substituta ou nos casos de guarda ou tutela, enquanto o Código Civil trata do exercício desse poder no âmbito da família.

No que se refere à guarda compartilhada, pôde ser verificado durante este estudo que se trata de um instituto de extrema importância para o Direito das Família, vez que após o término do relacionamento dos pais, os filhos precisam não só de proteção, precisam de afeto, de desenvolvimento psicológico saudável, de assistência espiritual e assistência material, o que pode ser alcançado de maneira mais efetiva, quando há o compartilhamento da guarda dos filhos pelos pais.

Ainda se pode perceber que a guarda compartilhada não se confunde com a guarda alternada, pois esta não traz benefícios para os filhos, tendo em vista que os filhos passam um período na casa de um genitor e outro na casa do outro, o que causa confusão na mente dos filhos e não ajuda na formação da criança.

Durante o estudo em questão foi verificado que a guarda compartilhada é um instituto recente no ordenamento jurídico brasileiro, surgindo em 2008 com a alteração do Código Civil, muito embora tenha sido visto que anteriormente a jurisprudência já adotava o compartilhamento da guarda dos filhos em algumas situações em que o Magistrado entendesse que era cabível. Vale ressaltar que a lei que introduziu a guarda compartilhada no ordenamento em 2008 não determinava que esta modalidade de guarda fosse a regra, apenas havia recomendação que poderia ser aplicada, o que vinha sendo feito em muitas demandas que tratavam da guarda dos filhos.

O estudo ora analisado deixou claro que a guarda compartilhada deve atender o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, no entanto, ressalta-se que este princípio não é absoluto como foi mostrado pela doutrina, então há situações em que o Magistrado deverá ponderar a aplicabilidade da guarda em relação ao referido princípio.

É importante observar que da análise da lei da Guarda Compartilhada de 2008 e da Lei posterior em 2014 que aprimora esse instituto, verificou-se uma mudança de perspectiva, pois a guarda compartilhada que outrora era recomendada passou a ser vista como uma regra, pois de acordo com a lei, mesmo havendo conflito entre os pais, deverá ser aplicada a guarda compartilhada.

No que tange a análise doutrinaria, verificou-se que uma grande maioria dos doutrinadores aponta a guarda compartilhada como a principal opção como meio eficaz de combate à alienação parental, muito embora haja a guarda unilateral, que ainda pode ser aplicada em alguns casos, no entanto, esta modalidade de guarda não é bem vista pela doutrina, vez que limita o convívio dos filhos com o genitor não guardião.

Ainda se reportando a doutrina, evidenciou-se que a guarda compartilhada traz muitos benefícios para os filhos, de tal forma que lhes proporciona um desenvolvimento saudável, e a soma de esforços dos pais pode proporcionar equilíbrio nas decisões importantes para a prole, garantindo um convívio familiar afetivo, mesmo com os pais separados, evitando assim a prática de condutas alienadoras por parte dos genitores. Por outro lado, verificou-se que há situações nas quais a guarda compartilhada se torna inviável, como é o caso de falta de interesse por um dos pais, vez que nem um genitor pode ser obrigado ter a guarda compartilhada de filho se não houver interesse, a alienação parental também é apontada como um óbice para o compartilhamento. Assim, nestas situações aplica-se a guarda unilateral.

Como foram observados, os casos de não aplicabilidade da guarda compartilhada são pontuais e não é a regra. Hoje, com a Lei 13.058/2014 ficou claro que mesmo havendo conflito entre os pais, deve o magistrado aplicar a guarda compartilhada e tal entendimento do legislador fundamenta-se no pensamento da maioria da doutrina, que diz que os conflitos entre os pais não devem impedir o compartilhamento da guarda dos filhos, uma vez que o interesse que está em discussão é dos filhos.

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