DA GUARDA COMPARTILHADA

Após transitarem diversas e consecutivas modificações legislativas para, finalmente, ser concretizado o mais significativo progresso no que diz respeito às relações de parentalidade: a imposição da guarda compartilhada.

A guarda compartilhada é definida como a prática dinâmica e simultânea da guarda, na qual os genitores estarão envolvidos nas decisões da vida do filho na mesma medida e intensidade, não interessando para tanto, quanto tempo o filho passa com cada um dos pais. Será compartilhado entre estes, as mesmas responsabilidades sejam elas no tocante a assuntos mais complexos ou momentos de lazer por exemplo.

Ao se falar em guarda compartilhada, automaticamente se vem em mente que guarda significa proteção e compartilhamento, proteção dividida ou em conjunto. No direito, guarda indica que essa função pode ser desdobrada sob o ponto de vista fático (físico) e jurídico e de forma sequencial afastar a possibilidade de guarda alternada, onde muitas vezes ainda existem pais que não conseguem diferenciar ambas, por não cumprir com seus deveres.

Segundo Farias “A guarda compartilhada é caracterizada pela manutenção responsável e solidária dos direitos-deveres inerentes ao poder familiar, minimizando-se os efeitos da separação dos pais” (2013, p. 200).

Mas para deixar claro, entenda-se que na guarda alternada, os pais terão a guarda (fática e jurídica) da criança/adolescente, mas de forma alternada, isto é, o filho fica sob a custódia de um dos pais por determinado período e depois sob a custódia do outro, como determinado pelo juiz, mas essa também é

exclusiva, pois apenas um detém a exclusividade, mas alternada, porque a criança passa uns dias com um e outros com o outro, mas a maioria dos dias com o que possui a guarda (CASTRO, 2013).

A guarda alternada é desconsiderada, por não se ter uma base sólida para a criança e sua formação, pois a mesma acaba ficando confusa, tendo em vista que vive em lares diferenciados, com vivências diferenciadas e muitas vezes ainda são alienadas em ambos os sentidos, pois imagine uma criança convivendo com rotinas e costumes de cada uma das entidades familiares de forma muitas vezes completamente diferenciadas.

Já no caso da guarda compartilhada, a guarda jurídica é de ambos os genitores, podendo a guarda física ser alternada, mas isso não significa que a criança terá de residir com um e com o outro genitor, ele mora apenas com um deles, onde será sua residência, mas convive com o outro normalmente, como

"direito de visitas" geralmente estabelecidas ou não, pois o "direito de visitas" é a mesma coisa de períodos de convivência.

São evidentes as vantagens da guarda compartilhada: prioriza o melhor interesse dos filhos e da família, prioriza o poder familiar em sua extensão e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, bem como a diferenciação de suas funções, não ficando um dos pais como mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das relações da criança com seus dois pais (FARIAS, 2013, p. 201).

Assim, se fôssemos entender e resumir a nova lei teria que a guarda compartilhada visa resguardar a criança ou o adolescente ao direito de conviver com ambos os genitores de forma ampla, como bem destaca Dias a guarda compartilhada:

É o modo de garantir, de forma efetiva, a corresponsabilidade parental, a permanência da vinculação mais estrita e a ampla participação destes na formação e educação do filho, a que a simples visitação não dá espaço. O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar (DIAS, 2011, p.443)

Outro fator necessário a ser esclarecido na guarda compartilhada é deixar claro que essa não implica a ausência de fixação de alimentos, a qual pode, sim, ser necessária, e esta se justifica no binômio alimentar, e não na detenção de

guarda unilateral, assim a responsabilidade continua sendo de ambos. Assim se entende que:

A guarda compartilhada, por sua vez, importa na soma dos esforços e na contribuição dos pais, na medida de suas possibilidades, para o atendimento de todas as necessidades dos filhos, em ambiente harmônico, propiciado pelo necessário equilíbrio nas decisões importantes para a prole, garantindo o convívio familiar que se estende além das relações de afeto com os genitores e se projeta para a família que as crianças e adolescentes reconhecem como tal, apesar do deslance de seus pais, incluindo os avós, os tios, os primos e os demais parentes paternos e maternos (ROSA, 2015,p.71)

Assim, após a análise realizada por Rosa, entende-se que a guarda compartilhada é a organização estabelecida após a separação dos genitores, mas a mesma tem como objetivo proteger o (s) filho (s). Pois segundo a guarda jurídica, deve ser estabelecida a forma de convívio do filho com um e outro, garantindo aos genitores proximidade física, divisão dos encargos no exercício da guarda e, ainda, a participação equitativa de pai e mãe na tomada de decisões relativas as crianças e adolescentes:

[...] a guarda compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança, ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formação sócio-psicológica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha (FREITAS, 2015, p.17)

A maneira de dividir o tempo de estadia do filho com cada um dos genitores é vista no parágrafo 2º do artigo 1.583, do CC., no qual esclarece que a convivência deve ser estabelecida de maneira equilibrada para ambos genitores, buscando sempre em primeiro lugar o melhor interesse da criança em consonância com sua realidade fática. Em seguida, nota-se que no parágrafo 3º, do art. 1584, existe também uma previsão de igualdade em relação a divisão do tempo que cada um ficará com a criança ou o adolescente, e este é um ponto bem difícil de ser solucionado, como saber quando e por quanto tempo o filho é o ideal que o filho esteja com cada um dos pais.

De acordo com Silvio Venosa:

A guarda compartilhada é a divisão dos direitos e deveres em relação aos filhos, menores de 18 anos, não emancipados, ou maiores incapacitados enquanto durar a incapacidade, proporcionando que as principais decisões sejam tomadas sempre em conjunto pelos genitores, mesmo estando separados (VENOSA, 2011 p, 1643)

A respeito da residência dos filhos na guarda compartilhada, o artigo 1.583, parágrafo 3º, será aquela cidade que mais satisfatoriamente atenda os interesses dos filhos, o qual precisa ser respeitado pelos genitores na execução conjunta da guarda.

Entretanto, se o tempo de convívio é partilhado equilibradamente entre os pais, nada, absolutamente nada fundamenta a nomeação de uma moradia única para a criança. De igual modo não se estipula a residência e nem determina a residência do filho, como elenca o CC, no seu artigo 76: O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente.

É imprescindível que haja uma convivência flexível, para satisfazer o bem-estar do próprio filho, como por exemplo, poder bem-estar presente em eventos familiares festivos do outro genitor, caso em que não pode ficar na dependência da recusa ou aceitação de quem tem convencionada como sua vantagem a base da moradia.

A guarda compartilhada se enquadra no fato de que exista o exercício conjunto da tutela legal e física. Sempre buscando que a criança ou o adolescente tenha uma dupla convivência com os pais, não se distanciando da estabilidade imposta pela lei, beneficiando mais um genitor que o outro, deformando o próprio sentido de guarda compartilhada.

Desde que a lei nº. 11.698/2008 instituiu e regulamentou inicialmente a guarda compartilhada, até se tornar vigente, no ordenamento jurídico brasileiro, não havia nenhuma outra norma que mencionasse esse tema.

A referida lei alterou essencialmente os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil 2002 que, mais precisamente em seu parágrafo 2º, determinava que

“Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”.

O fragmento do texto, quando menciona “sempre que possível”, traz uma ideia muito abstrata da real execução desse sistema, tendo em vista que em muitos casos os juízes, promotores, defensores interpretavam que só era cabível e oportuno a aplicação da guarda compartilha quando os genitores possuíam

uma boa relação entre eles, tendo isso como um critério essencial para a propositura daquela.

Tal interpretação causava normalmente em um dos genitores, a vontade de causar litígios, confusões, no objetivo de dificultar o convívio com o outro, com a finalidade de ter somente para si guarda unilateral das crianças ou adolescentes, removendo totalmente o requisito do bom relacionamento.

Vale ressaltar, que só houve de fato significativas mudanças com o avento da lei 13.058/2014, que trouxe a determinação de ser fixada a guarda compartilhada sempre que ambos os genitores sejam considerados aptos e capazes de exercê-la, a não ser que um deles manifeste que não possui interesse em ter para si a guarda e cuidados com sua prole, ou se for notado pelo juiz que um deles não está em condições de desempenhar essa função, pois causará algum maleficio para a criança e ao adolescente.

De toda sorte, vale ressaltar um julgado do Superior Tribunal de Justiça, consoante o qual a guarda compartilhada pode ser determinada pelo juiz, mesmo não ocorrendo o acordo entre os genitores:

Civil e processual civil. Recurso especial. Direito civil e processual civil.

Família. Guarda compartilhada. Consenso. Necessidade. Alternância de residência do menor. Possibilidade. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do poder familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6.

A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e CAP. 8 · DIREITO DE FAMÍLIA 11327 a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido" (STJ, REsp 1 .428. 596, 3. ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03 .06.2014)

A partir da lei n° 13.058/2014, houve não apenas uma mudança no texto, mas sim uma conjunta transformação de ações, pensamentos, atitudes, para aqueles casos que a lei anterior a essa não surtiu qualquer efeito. Tendo em vista que a conjectura de que a presença de uma possível conciliação, ou um bom relacionamento, entre os genitores faça-se premissa para designação da guarda compartilhada, consente que qualquer genitor ostensivo, até mesmo um inesperado caso de alienador parental, intencionalmente acarrete e mantenha uma situação de conflitos para com o outro, tendo como foco principal a meta de não permitir o cumprimento da guarda compartilhada, fomentando desse modo, o seu interesse e não as crianças e adolescentes, que é o intento da lei já promulgada anteriormente.

Dessa forma, a lei se enquadra naquelas famílias que não possuem esse perfil, as quais não se pode permitir o surgimento de lacunas na lei, pois de imediato forjam situações com o intuito de ter alcançado apenas suas preferências, deixando de lado o bem-estar das crianças e adolescentes.

É evidente que ainda está distante de alcançar os objetivos descritos na lei da realidade fática diária das famílias que vivem esses momentos conturbados de divórcio, divisão de guarda, alimentos dos filhos, faz-se mister e viável compreender alguns dos problemas mais comuns ocorridos constantemente nesse meio, e quais as melhores soluções para eles.

Neste diapasão, o poder familiar acompanhou as mudanças, deixando para trás o pátrio poder, de tal forma que a família patriarcal foi extinta, surgindo assim à igualdade de direitos entre homem e mulher no exercício do poder familiar na relação com os filhos.

Por outro lado, os filhos também passaram a ser vistos como sujeitos de direitos e os seus interesses ganharam papel principal, principalmente quando se trata da proteção, após o término do casamento ou dissolução dos relacionamentos afetivos dos pais.

Quanto ao fundamento legal, o poder familiar ganhou espaço de destaque, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), quanto no Código Civil de 2002, logicamente com as mudanças legislativas ocorridas nos últimos anos.

Foi destacado pelo STJ, em jurisprudência firmada, que antes mesmo da edição da Lei 13.058/14, que consolidou a guarda compartilhada como regra para os filhos de pais divorciados, esse entendimento já era pacificado no Superior Tribunal de Justiça (STJ). O tribunal julgou casos que acabaram por inspirar as alterações legislativas. (Edições 595 (fevereiro de 2017), 481 (agosto de 2011) e 434 (maio de 2010).

3 A GUARDA COMPARTILHADA COMO MECANISMO DE PREVENÇÃO À