A igualdade como forma

autônomas com natureza e propósito distintos: a justiça distributiva⁶⁵ e a corretiva. A primeira encarrega-se dos critérios para distribuição dos bens e encargos públicos, ao passo que a segunda visa à correção de desigualdades decorrentes da ação dos indivíduos. Esta última pode ser voluntária ou involuntária, conforme resulte de transações livremente pactuadas entre os indivíduos ou da ação de um terceiro para compelir alguém a remediar uma injustiça.

A justiça distributiva materializa-se conforme um critério qualquer de mérito, valor ou virtude escolhido pela comunidade política, de acordo com o qual os bens públicos serão repartidos entre os cidadãos. Como o objetivo é distribuir o conjunto dos bens sociais entre os cidadãos em função do mérito de cada um, a justiça distributiva funciona mediante um princípio de igualdade geométrica proporcional (ARISTÓTELES, 2000, p. 86–87). A igualdade é proporcional, porque orienta a distribuição de determinados bens proporcionalmente ao mérito daqueles que os recebem. A partir das referências textuais de Aristóteles a figuras que integravam o texto original, mas se perderam, Keyser (1992) reconstrói o diagrama abaixo.

Na figura, provavelmente utilizada por Aristóteles para ilustrar seu conceito, dois triângulos similares representam uma distribuição equitativa de um bem qualquer. Supondo que A e B representem bens sociais — cujo montante total corresponde a ζ — e, ainda, que ε e υ representam o mérito de dois indivíduos diferentes, o esquema ilustra uma distribuição justa, uma vez que, apesar de não receberem a mesma quantidade de bens — o lado A é quase três vezes maior do que B — a quantidade que cada um recebeu é proporcional ao mérito, o que no diagrama se comprova pela similaridade entre os dois triângulos, a qual torna possível a relação A/B = ε/υ (PRADO, 2018).

65 A ideia de justiça distributiva, a justiça na distribuição de bens conforme o mérito, foi formalizada por Aristóteles que a contrapunha à justiça corretiva ou comutativa. Esta última trataria da punição e correção de injustiças no intuito de restaurar a ordem anterior. Para um panorama da teoria aristotélica da justiça distributiva, veja-se Fleischacker (2005, p. 19–28).

Fonte: Keyser (1992).

A justiça corretiva, por outro lado, segue um princípio de igualdade aritmética (ARISTÓTELES, 2000, p. 88). Aqui já não se trata de dividir um conjunto de bens proporcionalmente ao mérito daqueles que receberão as provisões, mas sim de restaurar a igualdade entre duas partes: aquilo que foi injustamente retirado de um deve ser reposto, extraindo-se aritmeticamente a mesma quantidade daquele que retirou injustamente de outrem.

Neste caso, a igualdade é numérica e não geométrica, porque desconsidera quaisquer características das pessoas envolvidas na operação, tratando-as como se idênticas fossem.

A teoria aristotélica aponta para questões importantes que acompanharão o desenvolvimento do conceito de igualdade. Além do conceito de justiça distributiva em oposição

Figura 17-Justiça distributiva em Aristóteles

à justiça corretiva, as noções de igualdade acima sumarizadas, juntamente com o exposto em obras como a Física e a Metafísica, abrirão um campo de estudos que acabará por definir a justiça como igualdade formal. A partir da definição “estrita” de igualdade (LEYDEN, 1985) encontrada na Metafísica, podemos discernir os requisitos que a literatura jurídica contemporânea normalmente atribui ao conceito de igualdade formal. Para que se possa falar em igualdade, é preciso, segundo Aristóteles:

a) Que estejamos diante de pelo menos dois entes;

b) Que os entes sejam diferentes em relação a, pelo menos, um outro critério de comparação; e

c) Que ambos os entes sejam iguais em relação ao critério de comparação escolhido.

A distinção entre as categorias de igual, similar e idêntico — conceitos em busca de um predicado — remete a relações distintas entre as coisas e suas substâncias na filosofia aristotélica.

Neste quadro, duas coisas são idênticas, quando sua substância é uma; duas coisas são similares, quando sua qualidade é uma; e duas coisas são iguais quando sua quantidade é uma (ARISTÓTELES, 2016, p. 87). Ignorando-se as peculiaridades da ontologia aristotélica, cuja análise afasta-se do propósito deste capítulo, observamos que já no pensamento clássico a igualdade não se confunde com a identidade, pelo contrário, para se falar em igualdade é preciso que estejamos diante de coisas (com substâncias) diferentes. Reunindo as categorias de igual e similar, podemos concluir que a distinção entre duas coisas depende da eleição de um critério para compará-las. Esta comparação se dá por meio da escolha de uma qualidade, denominada tradicionalmente de tertium comparationis (terceira parte da comparação, em latim), por ser um terceiro elemento em relação aos dois elementos comparados.

A importância da contribuição aristotélica não deve, porém, nos levar a crer que o autor seja um igualitarista na acepção contemporânea. Como ressalta Russell (2015, p. 232), Aristóteles não apenas tolera as instituições desiguais de seu tempo — a escravidão, por exemplo — como as justifica⁶⁶. Isto, porque a teoria política aristotélica está embasada na premissa de que os homens

66 A título de exemplo, veja-se o seguinte trecho da Política: “[…] there are cases of people of whom some are freemen and the others slaves by nature, and for these slavery is an institution both expedient and just.”

são diferentes por natureza e é justo que as instituições os tratem a partir dessa diferença natural.

Esta premissa é radicalmente contrária àquela que ganhará força na Modernidade e se introduzirá, na Era Contemporânea, por meio da ideologia dos direitos universais. Esta última é tributária do conceito de dignidade humana (Cf. SALGADO, 2011) que Kant identifica com uma inclinação humana à perfeição (HÄBERLE, 1998, p. 87). Ademais, o conceito aristotélico de igualdade distributiva é plenamente compatível com teorias não igualitárias, como as teorias aristocráticas.

Kelsen (2011) argumenta que a igualdade é uma consequência lógica da generalidade das normas jurídicas. Trata-se, como sintetizou Young (1990, p. 11) de uma “[…] intepretação mecânica da equidade […].” A afirmação afasta o autor de toda uma tradição que vê na igualdade um princípio de justiça, senão o princípio de justiça por excelência. Segundo o autor a igualdade manifesta-se inicialmente como o ideal segundo o qual (i) todos devem ser tratados igualmente;

ou (ii) todos devem ser tratados desigualmente. Na segunda forma, associa-se à flexibilização do direito, princípio que determina que os juízes considerem as peculiaridades de cada caso.

Segundo o autor, a igualdade é neutra em relação ao conteúdo do tratamento igual. Para se tornar operacional, a igualdade depende de outra norma que estabeleça este conteúdo. Por esta razão, levado ao limite, o princípio resulta no absurdo de tratar todos como se efetivamente fossem iguais. Daí a necessidade de se levar em conta algumas desigualdades, o ponto fulcral sendo a determinação de quais desigualdades são juridicamente relevantes (KELSEN, 2011, p.

53). A tentativa de tornar o princípio aplicável obriga a transformá-lo em um comando que concilie i e ii. Determina-se, então, ao mesmo tempo um tratamento igual (daqueles que são iguais) e desigual (daqueles que são desiguais) (KELSEN, 2011, p. 54). É justamente a ausência de conteúdo da igualdade, o que a torna uma exigência lógica e não um princípio da justiça para o autor (KELSEN, 2011, p. 57).

Em Kelsen, encontramos também a diferença entre igualdade perante a lei e igualdade na lei. Esta última relaciona-se ao conteúdo da norma e não recebe atenção de Kelsen em O problema da justiça. A primeira — independente em relação à última — é um comando de aplicação correta

(ARISTÓTELES, 1944, p. 24–25) Segundo Kelsen (2011, p. 30), “a fórmula tautológica limita-se a confirmar que é bom o que, segundo a ordem social existente, é bom. Tem uma função inteiramente conservadora: a manutenção da ordem social estabelecida.”

da lei. Deste modo, uma lei pode ser discriminatória e ainda assim restar respeitada a igualdade perante tal lei, caso o seu comando discriminatório seja aplicado uniformemente⁶⁷. Para o compreender, basta imaginar uma lei que determina que os homens recolham x a título de imposto aos cofres públicos, devendo as mulheres recolher 3x. Na perspectiva da igualdade formal aqui exposta, desde que esta lei seja uniformemente aplicada, recolhendo-se de todos os homens, sem exceção, x e de todas as mulheres, sem exceção, 3x, está sendo respeitada a igualdade formal.

Esta é indiferente ao conteúdo daquilo que está sendo aplicado e, por óbvio, também não é sensível aos efeitos desta aplicação. O que não significa que ela não seja relevante, pelo contrário.

Como dever de generalidade, trata-se de um dos princípios estruturantes do direito, contudo é insuficiente para resolver os problemas contemporâneos relacionados à igualdade (COMPARATO, 1993, p. 69), como notou Anatole France (1894), em sua época, ao se referir à

“[…] majestosa igualdade das leis, que proíbe tanto o rico como o pobre de dormir sob as pontes, de mendigar nas ruas e de roubar pão.”

Também Luhmann (2017), identifica a igualdade com uma forma. Para o autor, a igualdade possui um lado interior — igualdade em sentido estrito — e um lado exterior ao sistema — a desigualdade. A unidade da forma deriva do fato de que ambos os lados decorrem da realidade empírica da diferença (LUHMANN, 2017, p. 44). Trata-se de uma forma fechada que, segundo Luhmann, contém a si própria.

A norma da igualdade é, em Luhmann (2017, p. 54), “[…] uma regra para a observação de observadores que agem segundo regras.” Enquanto norma genérica, ela se aplica a todos os casos jurídicos e a si mesma. Neste sentido, confunde-se com a própria ideia de justiça (LUHMANN, 2017, p. 49) ou com aquilo que a literatura jurídica alemã denomina de “cláusula geral” (MÜLLER, 1996, p. 64). O binômio igual-desigual aplica-se a todas as normas e a todos os casos jurídicos, além de se reproduzir no interior do sistema. É por isso que Luhmann (2017, p. 58) afirma que a igualdade é um dispositivo de articulação do sistema com o ambiente externo

67 “Se a lei confere apenas aos homens, e não às mulheres, um direito de voto e, portanto, não existe sob este aspecto igualdade na lei, pode no entanto subsistir o princípio da igualdade perante esta lei. Um juiz que, em aplicação desta lei, decida que um homem tem direito de voto e que uma mulher não tem esse direito não viola em nada o princípio da igualdade perante a lei, embora trate os dois desigualmente. Viola, porém, o princípio da igualdade perante a lei quando decidir que um homem branco, mas não um negro, tem o direito de voto, se a lei a aplicar, na concessão do direito de voto, tomou na verdade em conta a desigualdade dos sexos mas não a desigualdade de raças.” (KELSEN, 2011, p. 60)

e consigo mesmo. Os critérios para determinar a igualdade ou a desigualdade são encontrados no interior do sistema. Contudo, para o autor, a realização da igualdade não é um objetivo do sistema. Isto, porque sistemas autopoiéticos não poderiam ser pensados em termos teleológicos (LUHMANN, 2017, p. 60). Dito de outro modo, para Luhmann a realização da igualdade não pode ser o fim do direito (LUHMANN, 2017, p. 61), porque o direito não tem outra função senão a sua própria reprodução autônoma.

Dirigindo-se ao legislador, o princípio da igualdade nas constituições escritas, aumenta a complexidade do sistema, segundo Luhmann (2017, p. 66). Paradoxalmente, mais igualdade significa mais desigualdade, na medida em que a equiparação de um grupo levará à desequiparação do grupo oposto na mesma medida. Por exemplo, “[…] se paga-se uma retribuição igual a todo trabalhador, aumentará em medida correspondente a diferença entre trabalhadores e não trabalhadores” (LUHMANN, 2017, p. 46).

Na teoria jurídica, o aspecto formal da igualdade recebe significativa atenção.

Retomaremos a discussão no Capítulo 7, a propósito da igualdade tributária de gênero.