A norma jurídica como processo socialmente compartilhado

sistema¹⁷, o método adotado por Müller não concede centralidade à norma, mas ao sujeito que a cria.

Ao recusar a ideia de aplicação do direito, a TED traz de volta o agente para centro da reflexão jurídica (JOUANJAN, 2001) com todas as consequências que daí derivam. Trata-se de retomar a importância da subjetividade para a compreensão do fazer jurídico. Mas isso não significa um retorno ao subjetivismo, pelo contrário. O objetivo da TED é evidenciar a responsabilidade¹⁸ de um agente que “[...] é o único autor da decisão” (MÜLLER, 1996, p. 212).

Daí a necessidade de que no seu trabalho com o direito — trabalho que é orientado pela justiça, valor jurídico privilegiado no Estado democrático de direito — o sujeito torne transparentes os pressupostos que o atravessam. É apenas assim que o seu trabalho pode ser socialmente controlado (CHRISTENSEN, 2007, p. 244; MÜLLER, 1996, p. 219).

(2009, p. 270), “desde sempre, intérprete e direito já estão juntos no mundo através da linguagem”. Identificamos aqui o pendor fenomenológico da TED, o que é curioso, pois Müller (1996, p. 312) busca distanciá-la da fenomenologia jurídica²⁰ propriamente dita. De qualquer modo, evitando identificar essências²¹, verificamos com Müller (1996, p. 119) que “[...] nem o caso a resolver, nem os auxiliares da interpretação, nem a norma jurídica surgem como acabados e pré-dados. Em razão deste simples fato, não podemos separar interpretação do direito e criação jurisprudencial do direito”. A teoria do direito, ao contrário do que faz o legalismo normativista²², não pode ignorar a sua historicidade e a historicidade de seus métodos²³. Rubio (2018, p. 31) associa esta busca por essências na teoria do direito à tendência ocidental de abstrair a realidade para analisar os objetos “[...] como se tivessem vida fora do mundo em que habitam [...]”. O mesmo movimento encontramos nos ideólogos da aplicação. Ignorando a situacionalidade do fenômeno jurídico e do seu operador, estes supõem erroneamente que as decisões jurídicas são inteiramente dedutíveis de enunciados linguísticos (MÜLLER, 1996, p. 158), os quais são reificados como se eles mesmos comportassem a norma. Dentro desta concepção, caberia à teoria do direito a tarefa de projetar instrumentos para que as operações com estas coisas que o jurista manipula sejam cada vez mais rigorosas e impessoais.

A busca por esquemas que reduzam o uso da linguagem natural, propondo a sua formalização, na tentativa de construir uma linguagem mais adequada, é a busca por um instrumento mais preciso para investigar os limites do pensamento. Um projeto desta natureza está em sintonia com o primeiro Wittgenstein, mas foi recusado pelo mesmo filósofo que, ao final

aparece sempre articulado em totalidades mais amplas. Os juristas persistem para tornar mais dominante uma tendência totalizadora e excludente dos fenômenos menos jurídicos.” (WARAT, 1994, p. 26)

20 Um exemplo de trabalho na linha da fenomenologia do direito em sentido estrito, linhagem diversa daquela que aqui analisamos, pode ser vista em Amselek (1964).

21 Ainda que não esteja alinhada com a fenomenologia do direito, corrente autônoma dos estudos jurídicos, podemos afirmar que a TED comunga do método fenomenológico em sentido amplo, na medida em que esta busca “[...] uma análise do trabalho jurídico cotidiano” (CHRISTENSEN, 2007, p. 236). É a esta postura fenomenológica que se refere Merleau-Ponty quando afirma: “[...] le monde est toujours ‘déjà là’ avant la réflexion, comme une présence inaliénable, et dont tout l’effort est de retrouver ce contact naïf avec le monde pour lui donner enfin um statut philosophique” (MERLEAU-PONTY, 1945, p. i)

22 “[...] ao operar unicamente no plano de uma racionalidade lógico-abstracta, [o legalismo normativista] revestia o normativo legal de uma subsistência atemporal a que unicamente um acto exterior (o acto de revogação formal) poderia pôr fim.” (NEVES, 1998, p. 09)

23 Sobre a relação entre o estabelecimento do “conteúdo” do direito e a história enquanto tradição, veja-se o nosso Subjetividade e Direito Tributário (FEITAL, 2018, p. 09).

de sua vida, dedicou-se a refutar as conclusões expostas no Tractatus em relação à natureza da linguagem. É, contudo, recorrendo ao primeiro Wittgenstein que o neopositivismo pretende resgatar como objetivo primordial da teoria do direito o estabelecimento das condições para a investigação segura do significado de proposições normativas. O estudo do direito torna-se assim a paródia de uma análise sintática, na qual as relações entre significante e significado são ignoradas em favor de uma redução axiomática da realidade. Em um mesmo movimento, a vitalidade do Wittgenstein das Investigações Filosóficas é ignorada em favor de um formalismo (inclusive, de sua obra anterior) que o autor pretendia combater. A força dessa abordagem pode ser intuída da quantidade de autores que a ela se dedicaram: Alchourrón e Bulygin (2012), Carrió (2006), Lindahl (1977), Weinberger (1998) e von Wright (1977), para citar apenas os mais célebres. Contudo, como defende Müller (1966, p. 147), trata-se de uma via morta, uma vez que as estruturas linguísticas que compõem o direito — do ponto de vista de uma metalinguística, estruturas não-lógicas — jamais estarão à altura das exigências da lógica formal (MÜLLER, 1966, p. 41). Em fim de contas, o mito da subsunção parece relacionar-se àquilo que, em Excitable Speech, Butler (1997a, p. 92) denomina de “ideal do falante soberano que não apenas fala aquilo que quer dizer [what he means] como cujos enunciados são singulares e universais ao mesmo tempo”. Aqui o falante soberano assume a forma de um legislador soberano.

Não por acaso, a subsunção é compreendida pelo positivismo formalista como a operação jurídica por excelência: é que ela permitiria converter todo o trabalho jurídico em um procedimento silogístico. Encontramos uma crítica firme a essa simplificação em Larenz (1997, p.

385–386) que, sem negar a relevância do raciocínio silogístico, aponta para o equívoco de se reduzir toda aplicação da lei a este procedimento. A influência deste esquema, que parece ter colonizado o imaginário jurídico, deve-se ao êxito acadêmico da teoria kelseniana. Afinal, é na obra daquele autor que encontraremos a norma individual definida como justaposição de dois platôs: a premissa maior — a norma propriamente dita — e a premissa menor — os fatos juridicamente relevantes para a solução do caso²⁴. Simplificar a interpretação dessa maneira exige presumir que a norma geral é anterior ao intérprete, ou seja, é encontrada por ele pronta e pré-estabelecida, e também presumir que os fatos juridicamente relevantes são recebidos pelo

24 Veja-se a esse respeito o Essays in Legal and Moral Philosophy, de Kelsen (2013, p. 246).

intérprete em estado puro e sem qualquer interferência sua. Nesta dinâmica, o caso, estranhamente chamado de concreto, se contrapõe à norma que seria a entidade abstrata neste encontro. Trata-se de uma ficção fundacional, na qual a norma assume o papel de um “pressuposto apriorístico”

(CHRISTENSEN, 2007, p. 245) que o jurista recebe pronto dos códigos ou da Constituição.

Assim, qualquer problema jurídico seria um problema cognoscitivo²⁵ mais ou menos desafiador, porém invariavelmente simples, nunca complexo²⁶. Em sua maior parte o fazer jurídico não se adequa, contudo, à simplicidade sedutora deste esquema, o que é tanto mais evidente quanto mais próximos estejamos das normas constitucionais, cuja semântica imprecisa afasta radicalmente essa possibilidade (MÜLLER, 1996, p. 116). Na verdade, as condições para se efetuar uma operação silogística apresentam-se apenas após a identificação da norma geral, isto é, após o tratamento do programa e do campo da norma que, então, poderão assumir a posição de premissa maior (CHRISTENSEN, 2007, p. 241).

Inserido em um mundo que é linguagem e só pode ser apreendido por meio da linguagem, interpretar para o operador do direito não é descobrir, mas criar (MÜLLER, 1996, p. 227). É por essa razão que a expressão aplicador do direito, de uso frequente entre nós, é mistificadora. Seu emprego faz crer equivocadamente que o órgão de decisão recebe os fatos, identifica as normas cabíveis e determina a solução, aplicando a norma à realidade. Se considerarmos, contudo, que a dualidade sujeito-objeto é uma ilusão, essa descrição do trabalho jurídico mostra-se equivocada ou, o que é pior, “alienante” (STRECK, 2009, p. 271). Nela, o trabalhador do direito é separado do produto do seu trabalho²⁷: a norma jurídica. Em um Estado democrático de direito este trabalho não se dá no isolamento dos gabinetes, mas é exercitado intersubjetivamente, no meio de uma conversação que remete seus interlocutores “[...] para além de todo começo possível [...]”

(FOUCAULT, 1971, ed. eletr.). Por exigência constitucional, este requisito se estende tanto para a função adjudicante (judicial ou administrativa) quanto para a função legislativa (legislativa, em sentido estrito, ou administrativa) em que os programas normativos são originalmente

25 “A interpretação científica é pura determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas.” (KELSEN, 2009, p.

395)

26 Ver tópico 2.6.

27 “[...] a externalidade (Äusserlichkeit) do trabalho aparece para o trabalhador como se [o trabalho] não fosse seu próprio, mas de um outro, como se [o trabalho] não lhe pertencesse, como se ele no trabalho não pertencesse a si mesmo, mas a um outro.” (MARX, 2009, p. 83)

estabelecidos na forma de texto, compreendendo em cada âmbito determinações específicas em razão das particularidades institucionais envolvidas²⁸.

Tanto a tradução dos fatos em texto — que equivale à sua introdução no discurso jurídico, campo cuja epistème é minuciosamente regulada — quanto a interpretação dos textos de norma demandam um trabalho ativo. Aquele que é chamado a decidir o caso (ficto ou real) — o sujeito interpelado pela obrigação de criar a decisão — está lançado em uma arena onde interage com outros sujeitos, enquanto é atravessado pelo discurso, a partir das múltiplas perspectivas da tradição que o antecede e o supera. A linguagem não é, portanto, o instrumento de trabalho do operador do direito, mas a sua própria condição de ser no mundo. A criação é um elemento incontornável no ofício daqueles que estão constitucionalmente colocados na posição de fazer o direito. Se “[...] a palavra não pode ser considerada uma simples roupa do pensamento”

(MERLEAU-PONTY, 1945, p. 445) e se a norma é produzida, tramada, constituída ou estruturada por meio de “combates semânticos” (MÜLLER, 1996, p. 373), é preferível falar em

“trabalhador do direito” (Rechtsarbeiter), como quer Müller, ao invés de aplicador.

Naturalmente, a Teoria Estruturante recusa o paradigma escolástico da verdade como adequação entre o intelecto e a coisa (adequatio mentis et rei, em latim). Este passo aparentemente teórico tem consequências práticas da maior importância, sobretudo para aqueles que se preocupam com a segurança jurídica e a legalidade, pilares do Estado democrático de direito e normas centrais no direito tributário brasileiro. Ora, o direito — assim como “[...] a totalidade do campo social” (FRASER, 2018b, p. 237) — constitui-se em meio a jogos de linguagem, desse modo o texto por si e em si não pode nos proteger do arbítrio. Abandonar o mito de que um texto contém seus próprios limites (CANOTILHO, 2001, p. 423) equivale a retirar a teoria do direito de sua menoridade. Ao fazê-lo, a Teoria Estruturante aponta para as práticas intersubjetivas (JOUANJAN, 2000, p. 76, 2001, p. 59) — ou, na terminologia wittgensteiniana, para as “formas de vida” (WITTGENSTEIN, 1989, p. 88e) — que realmente limitam o jogo do dizer, isto é, do fazer o direito. Isto porque, como qualquer outra disciplina, o direito está inserido em um “[...]

horizonte de significados culturais [...]” (FRASER, 2018b, p. 237), o que deve ser levado a sério pela metodologia.

28 Como discorreremos no tópico 2.4, esta exigência deve levar a uma reflexão contínua acerca dos métodos mais adequados para a criação do direito e de políticas públicas em uma perspectiva aberta e pluralista.

Portanto, a “[...] despeito de nosso desejo de sermos ‘objetivos’” (VEYNE, 2011, p. 100), não é no dispositivo que encontraremos as desejáveis amarras ao subjetivismo, simplesmente porque o texto é desprovido de normatividade (MÜLLER, 1996, p. 168). Do texto, se pode dizer que ele vigora ou não vigora, mas não que seja normativo, porque a normatividade é “[...] a propriedade dinâmica que a norma jurídica compreendida como modelo de ordenamento materialmente caracterizado possui de influenciar a realidade que lhe deve ser correlacionada [...]

e ser nisso, por sua vez, influenciada pela própria realidade” (CHRISTENSEN, 2007, p. 238).

Assim como a coerência (FAIRCLOUGH, 1995, p. 83), a normatividade não é uma propriedade dos textos jurídicos em si mesmos, mas o resultado de um processo. Merleau-Ponty (1945, p. ii) afirma que “[...] nós não encontramos nos textos, senão aquilo que nós ali colocamos [...]”. Abandonar a menoridade da teoria do direito significa, portanto, assumir a responsabilidade pela construção da norma enquanto processo socialmente compartilhado (cf. CATTONI, 2017) e socialmente situado, pois o sentido da norma jurídica só se alcança na sua realização (NEVES, 1998, p. 07). A normatividade do direito se constrói então na discursividade que atravessa e constitui sujeitos e instituições. Não deriva dos textos em si, mas de “[...] dados extralinguísticos, de natureza sócio-política” (MÜLLER, 1996, p. 169) nos quais os textos estão mergulhados.

Assim, o operador do direito deve colocar-se conscientemente nesta arena, na qual os discursos chocam-se, amplificam-se e silenciam-se, comprometendo-se a colaborar com o “[...] processo histórico de aprendizado social e político [...]” (CATTONI, 2017, p. 114). Este processo não é outro senão o de realização da Constituição. Ao direito reserva-se então a missão de constituir-se como instrumento, técnica ou arte de tornar concreta a Constituição.

2.4 A discursividade como garantia de legitimidade no Estado democrático de