PARTE I A SOCIEDADE E A ECONOMIA DA INFORMAÇÃO
1.3 A (im)perecibilidade do bem intelectual
1.3.1 A (im)perecibilidade e a transferência de direitos
Na seção anterior esta investigação já tocou no problema da transferência dos direitos de autor; apontando, inclusive, que esta problemática não pode e não deve ser analisada de forma rasa, dado que implica a análise da transferência de não só um direito, mas de vários e com características diversas.
Como visto, o direito de autor apresenta-se complexo, pois o seu conteúdo comporta a reunião de diversas faculdades, atribuindo-se ao autor, direitos que têm como missão a proteção da sua criação de espírito, o que equivale a dizer do bem intelectual que produziu210.
208 Utilizando, mais uma vez a legislação brasileira como exemplo, observa-se que a tutela jurídica das
faculdades patrimoniais do autor é temporária, perdurando até «setenta anos contados de 1.º de janeiro do ano subsequente» à morte do autor. Cf. art. 41, da Lei n.º 9.610/98. BRASIL. Lei n.º 9.610, de 19 de Fevereiro 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm>.
209
Oliveira Ascensão chega mesmo a ponderar que «Não há nenhum princípio pelo qual toda a vantagem econômica terá de reverter necessariamente para o autor e seus sucessores ou transmissários.» Ascensão, José de Oliveira. A Questão do Domínio Público. in CARVALHO, Patrícia Luciane de (coord), Propriedade Intelectual. Estudos em Homenagem à Prof.ª Dr.ª Maristela Basso. 384p, v.2, 2008, p. 173.
210 Rebello identifica o direito de autor como «o conjunto de poderes, faculdades e prerrogativas, de carácter
patrimonial e pessoal, que a lei confere ao autor de uma obra literária ou artística, pelo simples facto da sua criação exteriorizada, a fim de livre e exclusivamente utilizar e explorar ou autorizar que terceiros utilizem e explorem essa obra, dentro do respeito pela sua paternidade e integridade, e de extrair vantagens económicas dessa utilização e exploração». REBELLO, Luís Francisco. Introdução ao Direito de Autor. vol. 1, Sociedade Portuguesa de Autores. Lisboa: Publicações Dom Quixote, 1994, p. 57.
Note-se ainda, que fora devidamente apontado que este conteúdo complexo é assim reconhecido pela conformação do direito de autor em diversos escopos, quais sejam pessoais, patrimoniais e remuneratórios. Tendo sido, ainda destacado que tais faculdades são independentes entre si, conferindo ao autor, por conseguinte, não um só direito, mas sim diversos; uma vez que garantem a possibilidade do autor exercê-los de modo autônomo e independente dos demais.
De mais a mais, frise-se que esta natureza híbrida do direito de autor reconhece ao criador da obra de espírito um conjunto de direitos que, como já dito, são independentes; o que para a doutrina civil tradicional escapa do âmbito da normalidade, uma vez que reconhece mediante um único ato jurídico, aqui representado pelo ato de criação, diversos direitos que são principais e não acessórios, já que a existência de um não depende da existência do outro. Indo mais além, conforme também já apontado, a existência do bem intelectual independe do corpo mecânico no qual ele se encontra fixado. Mas, claro está, como fora referido em linhas acima que a sutileza de determinadas espécies de criação intelectual, irão alterar esta perspectiva, uma vez que a vida do bem intelectual estará de fato ligada ao corpo físico no qual ela se prende211.
Ademais, esta seção, avançando no estudo da (im)perecibilidade da tutela sobre o bem intelectual, verificará se os atos de transferência das faculdades diversas atribuídas ao autor, que são exercidas autônoma e independentemente, já que cada uma delas corresponde a um direito principal, irão trazer consequências para a manutenção da proteção sobre a criação de espírito do autor212
.
Aponte-se, conforme já referido que tais faculdades, integram diversos escopos com características distintas, sendo reconhecidas, em regra geral como pessoais e patrimoniais. Assim esta seção preocupar-se-á em estudar de que forma a transferência destas faculdades com escopos diversos afetará a solução sobre a imperecibilidade da tutela sobre o bem intelectual.
211 Como exemplo desta espécie de bem intelectual, tem-se as obras de artes plásticas.
212 Anote-se que já fora devidamente esclarecido que nesta parte da investigação o estudo sobre a
imperecibilidade, reside não no corpo mecânico, ou seja na tangibilidade do bem; mas sim na criação de espírito do autor, que como visto surge imediatamente ao ato de criação, independentemente do elemento da fixação.
Em certa medida, parte da solução já fora avançada, pois que se afirmou a possibilidade de defender a ideia de imperecibilidade da tutela que reside na criação de espírito do autor213. Tratando-se, entretanto da transferência dos diversos direitos que integram a esfera jurídica de proteção deste bem, é que convém mais detalhadamente analisar o problema, sem esquecer de lado que a transferência do corpo mecânico ao qual se fixa a criação de espírito, não implica para o autor a extinção do bem intelectual na sua esfera jurídica; uma vez que a lei tutela a imaterialidade.
Ou seja, em sede de bens intelectuais, forçoso é conviver com duas qualidades de existência do bem, a corpórea e a incorpórea. Assim é que enquanto existência incorpórea, o bem intelectual é imperecível; pois, mesmo que esquecido pode num futuro próximo ou mesmo remoto ser vivificado como fruto do patrimônio cultural, sinal identificador de beleza e unicidade do saber, sentir e expor emoções humanas214. Submetendo-se, ao contrário, a sua existência corpórea ao tempo de perecimento dos bens físicos, expostos que estão ao desgaste natural.
Sobre o escopo pessoal da tutela conferida pelo direito de autor à criação de espírito do homem, registre-se que este se apresenta como a tutela garantida à projeção pessoal do seu traço criativo, objeto do intelecto humano. Assim, como traço distintivo da personalidade do autor, genericamente as faculdades pessoais do direito de autor possuem características que se assemelham aos direitos da personalidade. O que implica em afirmar que são estes indisponíveis, ou seja, irrenunciáveis e intransferíveis215.
213 Ricardo Parilli, avança com algumas características da obra como objeto do direito de autor, quais sejam: «1.
Que el resultado de la obra debe ser el resultado del talento creativo del hombre, en el dominio literario artístico o científico. 2. Que esa protección es reconocida con independencia del género de la obra, su forma de expresión mérito o destino. 3. Que ese producto del ingenio humano, por su forma de expresión, exige características de originalidad». Ou seja: «1. Que a obra deve ser resultado do talento criativo do homem, no domínio literário, artístico ou científico. 2. Que essa proteção é reconhecida com independência do gênero da obra, sua forma de expressão, mérito ou fim. 3. Que esse produto do engenho humano, pela sua forma de expressão, exige características de originalidade.» PARILLI, Ricardo Antequera. El Nuevo Regimen del Derecho de Autor en Venezuela. Venezuela: Autoralex, 1994, p. 32.
214 Walter Benjamin anota «Em outras palavras: o valor único da obra de arte “autêntica” tem sempre um
fundamento teológico, por mais remoto que seja: ele pode ser reconhecido, como ritual secularizado, mesmo nas formas mais profanas do culto do Belo». BENJAMIN, Walter. A obra de arte na época de suas técnicas de reprodução. Trad. José Lino Grünnewald. in os Pensadores, p.4-28. São Paulo: Abril Cultura, 1980, p.6.
215 Aprofundando o estudo destas faculdades pessoais, cumpre ressaltar que comumente a lei utiliza a expressão
moral para denominá-las. Mas, refira-se que a utilização da expressão «direito moral», não se apresenta de boa técnica jurídica para designar que o termo quer significar as faculdades de caráter pessoal do direito de autor. José de Oliveira Ascensão, neste mesmo sentido, informando que a terminologia “direito moral”, importada da língua francesa, sem a devida tradução, já que significava direito pessoal, em oposição a direito patrimonial aponta: «Advirto desde já que falo em direito pessoal de autor e não em direito moral, porque o qualificativo moral é uma importação da língua francesa que nada justifica na nossa língua». Ascensão, José de Oliveira. A
Historicamente, portanto, apenas convém decifrar como o direito de autor nasce para a ordem jurídica, afastando-se, portanto das valorações morais, que são sensoriais, emotivas e meritórias, uma vez que esta axiologia não é própria da proteção conferida ao bem intelectual objeto do direito de autor, pois não considera tais indicadores como critérios para a tutela jurídica.
É sabido que o direito de autor surge quase nos moldes atuais, entre os séculos XVIII e XIX e desde logo reconhece a necessidade da atribuição da proteção dado o fomento que a mesma representa para o ato criador. Os primeiros argumentos que defendiam a natureza jurídica da proteção que se pretendia estabelecer era a de que uma proteção desta natureza reconheceria a especificidade da criação intelectual como ato do engenho humano, sublime e único. O que garantiria ao autor do bem intelectual, uma qualidade de vida facilitadora da grandiosidade do seu engenho humano criativo; permitindo assim a ele o exclusivo por um período de tempo curto para explorá-lo perante a sociedade ávida pelo acesso a este bem único e singular216. Todavia, aponta Oliveira Ascensão que o direito de autor vem-se afastando ao longo dos anos, cada vez mais, desta vontade do legislador de proteger o engenho criativo do intelecto humano, que é singular, único e particular, passando a «proteger as banalidades da sociedade de massas; em vez de ser um instituto de conciliação de interesses públicos e privados»217. O que equivale a dizer que o direito de autor passa a ser absoluto, confundindo limites com exceções; esquecendo, portanto, que o exclusivo, fictamente atribuído pela lei, ao autor deve ser conferido tendo em consideração a engenhosidade do intelecto criativo humano e não o desenvolvimento da indústria que quase sempre é titular de faculdades patrimoniais.
Questão do Domínio Público. in CARVALHO, Patrícia Luciane de (coord), Propriedade Intelectual. Estudos em Homenagem à Prof.ª Dr.ª Maristela Basso. 384p, v.2, 2008, p. 176. Vale mencionar apenas que a expressão «direito moral» é, entretanto, bastante corrente. O próprio Código de Direito de Autor e Conexos, em má redação do art. 9º, aparenta realizar uma ressalva que os direitos de natureza pessoal são denominados direitos morais. A lei brasileira de direitos de autor, a Lei n.º 9.610/98, destarte não conhece outra expressão que não a seja a de «direitos morais», para referir-se à categoria de direitos pessoais do autor. Convém, neste sentido, pontuar que a ordem da moral diverge da ordem do direito. As tentativas de encontrar os limites da Moral e do Direito são inúmeras, mas se ligadas a uma teoria de valores, resultam em compreender que a ordem jurídica pode ser valorizada como moral ou imoral, justa ou injusta. Esta valoração implica em decodificar a existência duma relação entre a ordem jurídica e apenas um dos inúmeros sistemas de moral, que enuncia como relativo e não absoluto o juízo valorativo. Note-se que esta afirmação resulta em concluir que a validade da ordem jurídica independe da concordância ou discordância com um dos diversos sistemas de moral. Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito: introdução à problemática científica do Direito. 2.ª ed. Tradução José Cretella Jr e Agnes Cretella. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 67-76.
216 Como afirma o Prof. José de Oliveira Ascensão durante muito tempo, mesmo em época de exaltação do
liberalismo, «o primado do interesse público comandou a estruturação do Direito de Autor». ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito de Autor sem autor e sem obra, in Direito da Sociedade da Informação, vol. VII, APDI/Coimbra Editora, p. 27-49, 2008, p. 32.
217 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito de Autor sem autor e sem obra, in Direito da Sociedade da
É assim que os dispositivos legais sobre a matéria passam a admitir atos de cessão total das faculdades patrimoniais que incorporam o direito de autor, como também de parcela destas faculdades patrimoniais, conforme anteriormente estudado nesta investigação. Por exemplo, a lei brasileira de proteção aos direitos do autor, a Lei n.º 9.610/98 que no seu art. 49, inciso I determina a proibição da transmissão total das faculdades pessoais do direito de autor218. Outro exemplo, já destacado, é o do Código de Direito de Autor e Conexos de Portugal que em seu art. 42º, ao apresentar os limites da transmissão e da oneração, determina que «Não podem ser objecto de transmissão nem oneração, voluntárias ou forçadas, os poderes concedidos para tutela dos direitos morais nem quaisquer outros excluídos por lei». No entanto, esta previsão não implica na impossibilidade do titular dos direitos pessoais estabelecer alguma limitação se esta for contemplada dentro dos limites da ordem pública. Este entendimento é o que se depreende da análise do art. 81, 1, do Código Civil Português, pois este dispositivo cuida da limitação voluntária dos direitos de personalidade.
Anote-se, assim, que não é possível defender a perecibilidade das faculdades pessoais do direito de autor, pois como analisado estas apenas podem ser parcialmente transferidas a terceiros, por ato inter vivos ou mortis causa, onerosa ou gratuitamente.
Quanto às faculdades patrimoniais do direito de autor, estas compreendem o núcleo do exclusivo atribuído ao autor, permitindo assim que este explore economicamente a sua criação de espírito. Mais precisamente representam elas o poder atribuído exclusivamente ao autor para a fruição e utilização econômica da obra, por qualquer meio que garanta a exploração econômica da sua criação intelectual219
.
218 Restando, assim, para a interpretação a possibilidade de estender a compreensão do dispositivo legal, com
vistas a permitir a transmissão parcial, bem como a oneração destas faculdades, já que estas não foram referidas, pela proibição inserta no referido dispositivo legal. Reforça mais ainda esta compreensão o art. 24 da mesma lei que admite a transferência aos sucessores do autor, no caso da sua morte, as faculdades pessoais de reivindicação da paternidade, de identificação, do anonimato, do inédito e de integridade. A lei brasileira de direitos de autor é refere no parágrafo 1.º do art. 24 a possibilidade de transmissão aos seus sucessores do autor, algumas das faculdades de natureza pessoal, taxativamente previstas neste mesmo dispositivo, quais sejam: «I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra; III - o de conservar a obra inédita; IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra; (...)»BRASIL. Decreto n.º 6.177, de 1º de Agosto de 2007. Promulga a Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das
Expressões Culturais, assinada em Paris, em 20 de outubro de 2005. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6177.htm>.
219 Como bem refere Tullio Ascarelli, tais faculdades garantem um direito absoluto de utilização a favor do
titular do bem intelectual de retirar dele os seus frutos, ou seja, admitem a exploração econômica do bem. ASCARELLI, Tullio. Teoria della concorrenza e dei beni immateriali: lezioni di diritto industriale. Milano: Giuffrè, 1956 - XII, p. 205.
A lei de direitos de autor brasileira estabelece em seu art. 28 que a titularidade do exclusivo de utilização, fruição e disposição é do autor do bem intelectual. Este exclusivo garantido pela lei representa para o autor o aproveitamento das potencialidades econômicas da obra; isto é, o poder exclusivo de escolher livremente os processos e as condições de utilização e exploração da obra que cria220.
Frise-se que estas faculdades patrimoniais atribuídas ao autor do bem intelectual, poderão ser direta ou indiretamente utilizadas por este ou por terceiros a quem este tenha conferido autorização para utilização, por qualquer meio que garanta a exploração econômica do bem221. Verifique-se, desde já, que a lei convencionalmente vem adotando o princípio da liberdade na escolha dos meios e/ou processos que garantam a exploração econômica do bem intelectual222. Todavia, refira-se, que mesmo na previsão da liberdade sobre a modalidade de exploração econômica do bem intelectual escolhida pelo seu criador, se esta for realizada por terceiros dependerá quase sempre de sua prévia autorização.
É de nota significativa que em regra geral os ordenamentos jurídicos em matéria de faculdades patrimoniais atribuídas ao criador do bem intelectual, adotam a característica da não taxatividade ou indeterminação, ou seja, estabelecem um catálogo aberto as modalidades de utilizações, permitindo-se assim afirmar que ao contrário das faculdades pessoais as patrimoniais estão previstas num rol meramente exemplificativo.
Oportuno é afirmar que a definição de utilização econômica não estabelece tão somente as utilizações destinadas à obtenção de lucro; mas, também, qualquer outra utilização que seja uma modalidade potencial de obter lucro. O que implica em considerar que também para a utilização destas modalidades lucrativamente indiretas, também será quase sempre exigida autorização do criador do bem intelectual.
220 Este poder exclusivo de escolher livremente os processos e as condições de utilização e exploração do bem
intelectual é garantido pela disposição do art. 29 da lei brasileira de direito de autor, Lei n.º 9.610/98, ao disciplinar: «Art.29 Depende da autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra por quaisquer modalidades (...)»BRASIL. Decreto n.º 6.177, de 1º de Agosto de 2007. Promulga a Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais, assinada em Paris, em 20 de outubro de 2005. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6177.htm>.
221 Também é o que se pode extrair da leitura do art. 67, 1 e 2, do Código de Direito de Autor e Conexo
português. PORTUGAL. Código de Direito de Autor e Conexos de Portugal. Decreto-Lei n.º 63/85, 14.03.85. Disponível em <http://www.dgpj.mj.pt/sections/leis-da-justica/livro-iii-leis-civis-e/leis-civis/direito-de-autor-e/>.
222
É assim que determina o artigo 68º do Código de Direito de Autor e Conexo português, ao disciplinar sobre as formas de utilização, prescreve: «1- A exploração e, em geral, a utilização da obra podem fazer-se, segundo a sua espécie e natureza, por qualquer dos modos actualmente conhecidos ou que de futuro o venham a ser». PORTUGAL. Código de Direito de Autor e Conexos de Portugal. Decreto-Lei n.º 63/85, 14.03.85. Disponível em <http://www.dgpj.mj.pt/sections/leis-da-justica/livro-iii-leis-civis-e/leis-civis/direito-de-autor-e/>.
Por isso é que, qualquer utilização que não tenha diretamente o fim de obtenção de lucro, não dependerá de autorização do criador do bem intelectual223.
Registre-se, inclusive como fora mencionado anteriormente nesta investigação, que as modalidades de utilização do bem intelectual são independentes entre si, o que possibilita ao autor multiplicar os meios de exploração econômica da sua criação, transferindo para um sujeito parcela das suas faculdades patrimoniais e para outro as restantes; ou se preferir, realizar tantos atos de transmissão, quantos sejam os números das suas faculdades224.
Entretanto, pondere-se que as faculdades que se encadeiam em busca dum mesmo resultado, apesar de autônomas, implicam necessariamente em convencionar-se que a autorização conferida para a utilização duma faculdade determinada, pode significar a doutra faculdade, desde que ambas tenham como objetivo comum, alcançar o mesmo resultado. O que resulta em afirmar que em busca do resultado desejado a autorização para utilização duma faculdade, implicitamente corresponde à utilização de outra, dado a perseguição do resultado em fases seguintes225.
Outrossim, assinale-se que contrariamente às faculdades pessoais do direito de autor, as faculdades patrimoniais são passíveis de renúncia e transmissão, sobre qualquer modalidade, como visto em linhas acima.
Portanto, como também adiantado mesmo que o sistema de proteção dos direitos de autor garanta ao autor a hipótese de transferir por completo todas as suas faculdades patrimoniais, tal garantia não implica em perecimento do bem intelectual, enquanto realidade pessoal, para a esfera jurídica do autor. Ou seja, a tutela jurídica, do bem intelectual, em seu escopo pessoal, não se altera.
223 É este o núcleo da presente investigação, ou seja, determinar quais as utilizações que independem
previamente de utilização, particularizando a world wide web como o mecanismo utilizado pelo terceiro para a utilização do bem intelectual.
224 É assim que prescreve a lei brasileira de direitos de autor, a Lei n.º 9.610/98 que prescreve: «Art. 31 As