O regime de proteção adequado para os bens intelectuais

Ademais, cumpre-se analisar, após haver-se verificado como se processa o modo de atribuir- se valor para a produção e a transmissão dos bens intelectuais, de que forma este mesmo bem adquire um regime de proteção adequado.

Por isso, é conveniente neste sentido observar, que dado o processo estudado em linhas acima para a incorporação de valor acrescido aos bens, que o valor dos bens intelectuais massificados tendem a alcançar o valor zero, pois como já destacado a disponibilidade do consumidor em adquirir este bem será bastante reduzida ou mesmo nula; mas, contrariamente será maior esta mesma disponibilidade do consumidor em adquirir um bem que atende às suas necessidade particulares, afastando-se assim do zero o valor deste bem149_.

Outrossim, é imperioso notar, que a necessidade de analisar as atividades econômicas sobre os bens intelectuais protegidos pelo direito de autor, tem-se convencionado denominar o rol amplo destas atividades de indústrias criativas, que inclui as atividades com substancial elemento criativo, tais como o audiovisual, jogos eletrônicos, música, livros e revistas, teatro, exposições, arquitetura, design, moda, artesanato e equivalentes, e o rol restrito de indústrias culturais, que inclui apenas as atividades ligadas diretamente à expressão estética, protegida pelos direitos de autor, como a música, o audiovisual e as publicações150_.

149

O que vale dizer que se transforma um bem público, de livre acesso no mercado, num bem de clube, através de convenções contratuais permitidas pela legislação autoral. Portanto, garantindo-se a exclusividade sobre esta categoria de bens, cria-se incentivos à produção cultural, evitando-se em boa medida a dispersão do lucro por sujeitos repetidores. Ou seja, introduz no mercado um bem que se assume escasso e ainda reduz o acesso do mercado ao bem público, de acordo com o que preleciona Olson, na sua teoria dos bens públicos. OLSON, Mancur. A lógica da Ação Coletiva: Os Benefícios Públicos e uma Teoria dos Grupos Sociais. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 1999. Especialmente vd. a p. 63 desta obra. Na verdade, frise-se que já na década de 60 Hardin cunhou a expressão «tragedy of the commons», ou seja a tragédia dos comuns. Com o fito explicar os eventos que justificavam a existência da tragédia Hardin imaginou um pasto, cuja titularidade sobre a propriedade da terra era comum; permitindo-se assim a qualquer produtor pecuarista, utilizar este pasto, isentando-se de pagar por esta oportunidade. Todavia, explana Hardim, que um destes produtores de gado, passou a indagar-se sobre qual a utilidade ofertada para ele, com o acréscimo de mais um animal ao seu rebanho. Para melhor compreensão desta noção sobre a tragédia dos comuns vd. HARDIN, Garrett. The Tragedy of the Commons. Science, vol. 162, n.º 3859, ano 1968, p. 1246. Fernando Araújo, preferiu a denominação «tragédia dos baldios», para explicar a distinção entre os bens públicos, os recursos comuns e da propriedade comum. Refere o autor que os recursos comuns assumem-se como não facilitador de exclusão, dado que aqueles que os utilizam não têm a faculdade de exclusão da utilização pelos demais sujeitos. Já a propriedade comum importaria na faculdade para excluir terceiros da sua utilização, atribuída aos utilizadores dos recursos. E, destaca «Temos, pois, que os recursos comuns partilham com os bens públicos as dificuldades de exclusão eficiente, enquanto que os produtos desses recursos comuns partilham com os bens privados a característica de a sua utilização subtrair utilidade ao total disponível – revelando por isso rivalidade no uso, a raiz de que partem problemas como congestionamento, degradação, esgotamento dos recursos.” ARAÚJO, Fernando. A Tragédia dos baldios e dos anti-baldios: o problema econômico do nível óptimo de apropriação. Lisboa: Almedina, 2008. p. 70.

150 _{Cabe aqui ressaltar que embora o termo ‘indústrias criativas’ seja muitas vezes utilizado como sinônimo de}

Na senda do que definiu a UNESCO, entende-se que as indústrias culturais são aquelas que produzem e distribuem bens e serviços de conteúdo criativo que sejam ao mesmo tempo intangível e cultural em sua natureza, sendo, na maior parte das vezes, protegido pelos direitos de autor151

.

Entretanto, as indústrias criativas, na concepção elaborada pelos ingleses e internacionalmente adotada, são todas aquelas que requerem criatividade, habilidade e talento, com potencial de produção de riqueza e trabalho, através da exploração do direito intelectual152_.

Observa-se que, neste sentido, estas indústrias criativas incluem as indústrias culturais, sendo mais abrangentes, incluindo atividades – como moda, artesanato e eventos esportivos – que não fazem parte da indústria cultural. Com isso, pode-se afirmar que as indústrias culturais formam um subconjunto dentro do conjunto maior das indústrias criativas.

Frise-se, ainda, que estas obras artísticas caracterizam-se como expressões individuais, mas esta especificação não afasta a hipótese de que elas podem comportar também representações culturais. Na verdade, é comum que assim o seja dado o conteúdo pessoal do autor incorporado à obra e ainda o conteúdo patrimonial nela agregado, em virtude da sua capacidade de exploração econômica, por ser obra única e criativa; melhor dizendo símbolo duma representação cultural, que pode ser ou não própria do autor da mesma153_.

Aponte-se em boa medida, que a comercialização de bens culturais está diretamente ligada à revolução nos processos de criação destes bens, especialmente em virtude do fenômeno da globalização154_.

significados destes conceitos e as atividades que abrangem não sejam consensuais, até pelo seu caráter de novidade, variando o seu significado conforme o contexto de sua utilização.

151

UNESCO. International flow of selected goods and services 1994-2003: defining and capturing the flows of global cultural trade. Disponível em <http://www.uis.unesco.org/Library/Documents/culture05_en.pdf>. Acesso em 25/05/2008.

152 _{UNCTAD. Creative economy report. The challenge of accessing the creative economy: towards}

informed policy-making. Disponível em <http://www.unctad.org/en/docs/ditc20082cer_en.pdf>. Acesso em 20/05/2008.

153 _{Sobre o tema vd. GEERTZ, Clifford. Local knowledge: further essays in interpretive anthropology. USA:}

Basic Books, 1983. p. 95-120.

154 _{Estudar o fenômeno da globalização, mesmo utilizando conceitos tradicionais, trata-se de tarefa bastante}

árdua, primeiro porque é preciso compreender as diversas fases deste fenômeno, que se inicia com o domínio do modelo capitalista de desenvolvimento econômico, mas também humano, que passa por uma fase de quase total ingenuidade, quando afirma a possibilidade da globalização também cultural. Para Boaventura de Sousa Santos a globalização implica num processo através do qual uma determinada organização local amplia a sua atuação a um nível global, alcançando assim a capacidade de designar como locais as condições adversas e as organizações rivais. Todavia, mais adiante o autor aponta que esta capacidade não é homogênea e assim identifica quatro formas de globalização distintas, podendo estas serem aplicadas a condições, fenômenos ou casos diversos. Tais formas são identificadas pelo autor como: Localismos globalizados, Globalismos localizados, Cosmopolitismo e

Todavia, não discordando dos conceitos tradicionais apresentados pelo fenômeno da globalização, mais acertado nesta temática é referir que hoje na sociedade da informação – mola propulsora duma revolução nos meios de comunicação, permitindo uma convergência sem precedentes das informações - é destacar o que concretamente o autor de bens intelectuais deve enfrentar para alcançar o escopo do seu direito de exclusivo, especialmente em face da multiplicação e mundialização dos espaços públicos de transmissão de informação, conhecimento e cultura.

O autor depare-se com um mundo no qual o espaço físico, geográfico não é relevante, as cidades são globais, e enfrentam problemas diversos, mas muitas vezes semelhantes, como por exemplo, as novas formas de migração, crises financeiras, catástrofes ambientais e em especial a multiplicação das tecnologias de comunicação155_.

É assim, que este desenvolvimento apresenta-se como um desafio para autor no seu intento de explorar economicamente o seu direito de exclusivo, em especial pelo fato do novo significado que se apresenta para a sociedade urbana, conectada e convergente, para a qual o espaço geográfico não se apresenta como um obstáculo; mas sim como uma possibilidade aberta para a criação de aldeias globais que num milésimo de segundo partilham e convergem informações múltiplas156_.

Obviamente que diante desta nova realidade cabe ao direito compreender todas as envolventes destes inúmeros fatos que geram efeitos na órbita jurídica e, assim apresentar uma tutela que seja mais adequada, equilibrada à multiplicidade e diversidade de relações que a revolução dos meios de comunicação estabeleceu.

Algumas soluções para o problema que se apresentam para a tutela jurídica destes bens num cenário como este, passam pelo estabelecimento de pactos multilaterais relativos à cultura, como é exemplo a Convenção para a Promoção e Preservação da Diversidade Cultural157

, que foi editada pela UNESCO, tendo sido firmada em 2005, no mês de outubro158_.

A herança comum da humanidade. SANTOS, Boaventura de Sousa. La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Universidad Nacional de Colombia - facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), 1998, 288 pp.

155 _{Para melhor compreender esta realidade vd. SASSEN, Saskian. Cities in a World Economy. Pine Forge}

Press, 4. ed., 2012.

156

Vd. a respeito, WOLTON, Dominique. Il Faut Sauver la Communication. Paris: Flammarion, 2005, p. 220.

157 _{UNESCO. Convention on the Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expressions. Paris,}

20.10.2005 Disponível em <http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001429/142919e.pdf>.

158 _{Vale destacar a previsão contida no art. 20 desta Convenção que estabelece a obrigação dos Estados partes ao}

Refira-se que esta Convenção, destaca, especialmente a diversidade cultural como uma das principais características que definem a identidade humana; por isso é que atribui à mesma um relevante papel na concretização das liberdades fundamentais e garantidora dos direitos humanos159

.

Sem embargo, a humanidade passa por um período de profundas alterações no comportamento dos indivíduos, que se relacionam muito furtivamente com um número imensurável de sujeitos, sem qualquer preocupação de vínculo quer pessoal, patrimonial ou jurídico que esta relação venha a gerar.

De sorte que, é premente a necessidade de um maior domínio sobre o modus operandi das novas tecnologias de informação que permitiu o surgimento de múltiplos e diversos meios de comunicação desta nova sociedade da informação. Ou seja, é de grande relevância que a ciência jurídica aproxime-se desta realidade já posta, e passe a compreender o funcionamento das trocas de informação realizadas pelos indivíduos na sociedade da informação.

Não restam dúvidas que o diálogo intercultural é a peça fundamental para a compreensão das novas modalidades de troca de informações entre os diversos entes envolvidos e preocupados em estabelecer uma tutela equilibrada, adequada e proporcionalmente legítima para os desafios que se apresentam da abertura de inúmeros e diversos canais de comunicação, de partilha de informação160_.

E, fora a União Européia a responsável por dar um dos primeiros passos no sentido de concretizar a política estabelecida pela UNESCO na Convenção para a Promoção e

linhas gerais afirma a tutela da diversidade cultural, através da proteção e promoção da liberdade de expressão, informação e comunicação. Vd. o dispositivo referido in verbis: «Article 20 – Relationship to other Treaties: Mutual Supportiveness, Complementarity and Non-Subordination 1. Parties recognize that they shall perform in good faith their obligations under this Convention and all other treaties to which they are parties. Accordingly, without subordinating this Convention to any other treaty, (….) (b) when interpreting and applying the other treaties to which they are parties or when entering into other international obligations, Parties shall take into account the relevant provisions of this Convention.» Brasil e Portugal ratificaram esta Convenção, conforme a lista de Estados partes, encontrando-se em vigor desde 18 de março de 2007 e hoje a mesma está ratificada por

83 Estados e ainda pela União Européia. Disponível em

<http://portal.unesco.org/la/convention.asp?KO=31038&language=E&order=alpha>.

159 _{Convém anotar que o Brasil promulgou a Convenção para a Promoção e Preservação da Diversidade Cultural}

através do Decreto 6.177, de 1º de agosto de 2007. BRASIL. Decreto n.º 6.177, de 1º de Agosto de 2007. Promulga a Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais, assinada em Paris, em 20 de outubro de 2005. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007- 2010/2007/decreto/d6177.htm>.

160 _{Sobre o tema vd. WOLTON, Dominique. Il Faut Sauver la Communication. Paris: Flammarion, 2005,}

Preservação da Diversidade Cultural; já que destacou o ano de 2008 como o «Ano Europeu para o Diálogo Intercultural» 161_.

No Brasil, discute-se avidamente no Congresso o Projeto do Marco Civil para a Internet bem como a Proposta para a alteração da Lei de Direitos do Autor.

Anote-se, também que os efeitos da globalização no cenário cultural implicam necessariamente na adoção de certas e concretas medidas dos diversos entes que trabalham direta ou indiretamente com a criação, publicação, reprodução e divulgação do bem intelectual. Em especial identificar qual é o verdadeiro papel dos Estados, neste mesmo cenário, já que são eles os responsáveis por fomentar a adoção duma política adequada para estimular a valorização destes bens e ainda por estabelecer um regime jurídico adequado às necessidades especiais deste bem que não se equipara a qualquer bem comum, pois ele agrega informação, conhecimento, cultura e educação.

Inegavelmente o Estado que cria e fomenta uma política tanto interna como externa para o acréscimo de valor patrimonial, como também de agregação de informação, cultura, conhecimento e educação ao bem intelectual, estará por via distinta promovendo o elevado reconhecimento deste bem, como dissipador de natureza cultural própria. Desta forma o Estado legitima o direito de exclusivo do criador do bem intelectual e ainda promove a sua exploração econômica, facilitando a circulação destes bens; e melhor valoriza as suas expressões culturais próprias162_.

De fundamental importância é analisar o nível de preocupação dos diversos agentes que trabalham quer direta ou indiretamente com a criação, publicação, reprodução e divulgação do bem intelectual; pois quanto maior a curva apontando para elevados níveis de discussão sobre a temática, maior será o empenho destes mesmos agentes para investir no desenvolvimento da

161 _{EUROPA. Conselho da Europa. Parlamento Europeu. Decisão n.º 1983/2006/CE do Parlamento Europeu e}

do Conselho, de 18 de Dezembro de 2006, relativa ao Ano Europeu do Diálogo Intercultural (2008). Disponível em <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32006D1983:PT:NOT>.

162 _{É de nota a posição do Gabinete de Representação Norte Americano do Comércio no seu relatório anual de}

2008, que enalteceu a política de recrudecimento do exclusivo autoral pelos Estados com os quais celebrou Acordos de Livre Comércio. Informando, ainda, neste mesmo relatório que os Estados Unidos continuarão a trabalhar em conjunto com estes Estados para a proteção dos direitos intelectuais. GABINETE DE REPRESENTAÇÃO NORTE AMERICANO DO COMÉRCIO. 2008 Special 301 Report. Disponível em <http://www.ustr.gov/sites/default/files/asset_upload_file553_14869.pdf>.

inovação na criatividade, quer em novas expressões artísticas ou mesmo em novas expressões tecnológicas, que facilitem a circulação destes bens163_.

Convém ainda destacar que os indicadores de qualidade artística, criatividade, conhecimento e educação que os bens intelectuais possam apresentar, servirão de indicadores, claro em conjunto com outros, para mensurar o grau de desenvolvimento social e econômico dum Estado. E, justamente, por conta desta reflexão que a UNCTAD resolveu apresentar um estudo sobre o nível de desenvolvimento da economia criativa e, ainda apontou ser esta uma excelente oportunidade para os Estados em desenvolvimento de elevarem os seus indicadores de desenvolvimento164_.

Cumpre, na verdade esclarecer, sobre este assunto, que juridicamente o grau de proteção do bem intelectual não será mensurado ou mesmo atribuído consoante estes indicadores de qualidade artística, criatividade, conhecimento e educação165_{. Mas sem sombra de dúvidas,}

163 _{Louve-se a atitude da Comissão de Cultura da União Europeia ao propor instituir em 2009 o Ano Europeu da}

Criatividade e Inovação, demonstrando assim um elevado nível de preocupação sobre o problema, o que denota um reconhecimento sobre os insumos das atividades econômicas fulcradas na circulação de bens intelectuais, o que implica dizer na expressão e projeção destes bens, que são o extrato da criatividade humana. Vd. EUROPA. Conselho da Europa. Parlamento Europeu. Decisão n.º 1350/2008/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Dezembro de 2008, relativa ao Ano Europeu da Criatividade. Disponível em <http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:348:0115:01:EN:HTML>. Destaque-se a previsão contida no art. 2, desta decisão ao estabelecer que «2. The specific objectives of the Year shall be to highlight, inter alia, the following factors which can contribute to promoting creativity and a capacity for innovation: (a) providing an environment which is favourable to innovation and adaptability in a rapidly changing world; all forms of innovation, including social and entrepreneurial innovation, shall be taken into account; (…)». Ou seja, «Os objetivos específicos do Ano serão os de destacar, entre outros, os seguintes fatores que podem contribuir para a promoção da criatividade e da capacidade de inovação: (a) proporcionar um ambiente favorável à inovação e capacidade de adaptação num mundo em rápida mutação; todas as formas de inovação, incluindo a inovação social e empresarial, devem ser tomadas em consideração; (...)».

164

É de relevo a observação da UNCTAD a respeito do desenvolvimento da proteção dos intelectuais, dado a proliferação das novas tecnologias de informação. Assim ententeu, que anteriormente a esta evolução tecnológica, a tutela dos direitos intelectuais de modo geral era mais efetiva, na medida em que estava direcionada para a proteção do bem físico. Por isso, com o advento destas novas tecnologias as indústrias criativas empenharam-se em desenvolver uma solução adequada de tutela para a proteção de medidas tecnológicas que dificultam quaisquer atos de reprodução da criação intelectual, fixada em suporte fixo. Como na seguinte passagem do seu Relatório sobre a Economia Criativa, publicado em 2008: «Previously, many IPRs were regulated de facto via the regulation of physical goods in which IPRs were effectively locked up. Much of the commercialization of the creative industries has involved the innovation of new ways to lock up valuable IPRs in physical or virtual containers (encryption is an example)». UNCTAD. Creative economy report. The challenge of accessing the creative economy: towards informed policy-making. Disponível em <http://www.unctad.org/en/docs/ditc20082cer_en.pdf>. Acesso em 20/05/2008.

165 _{Registre-se, entretanto, que a tutela autoral é independente do mérito da obra, que se reveste numa apreciação}

sempre subjetiva que não corresponde ao direito, mas sim à crítica, na senda de Baylos, «lo mismo si protegen los versos ramplones que el poema genial», ou seja: «idêntica proteção gozam os versos comuns e os poemas geniais». BAYLOS, Hermenegildo Corroza. Tratado de derecho industrial. Madrid: Ed.Civitas, 1978, p. 643. Neste mesmo sentido Ronaldo Lemos e Sérgio Branco, destacam: «É importante esclarecermos que quando se fala em proteção legal dos direitos autorais em nenhum momento se cogita de verificar a qualidade da obra. Os direitos autorais existem para a proteção das obras, que cumpram com os requisitos legais, e não apenas as obras consideradas de qualidade. A definição de qualidade da obra compete à crítica especializada e escapa aos princípios jurídicos. Ao direito compete apenas verificar a presença dos requisitos indispensáveis à proteção do

como já referido em linhas acima, o consumidor ávido por alcançar estes indicadores tenderá a decrescer, para não dizer zerar, a sua disponibilidade para a aquisição do bem intelectual que não apresente tais indicadores.

Contudo, de qualquer sorte, é importante referir que a circulação destes bens intelectuais, pelos múltiplos e diversos canais de distribuição da informação é realizada utilizando-se o regime de proteção de direitos intelectuais existente. Não importando assim o nível de qualidade artística, criatividade, conhecimento e educação que este bem intelectual distribui, nem tão pouco o canal escolhido para a distribuição da informação; pois se trata na mesma de obra protegida em regra pelos direitos de autor.

Pondere-se, todavia, que o monopólio166 _{exercido por alguns agentes no controle dos canais de}