A implementação do projeto constitucional fora da Corte Constitucional

É bastante comum a afirmação de que a Corte Constitucional é o intérprete último da Constituição ou o ator principal na sua implementação. Com base na identidade do sujeito constitucional ou na sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, já seria possível lançar

dúvidas sobre uma afirmação dessas. Entretanto, qualquer análise a esse respeito seria incompleta se não houvesse uma aferição empírica e reflexiva, o que ora se propõe.

Como mostra Ran Hirschl, existe um conjunto considerável de pesquisas comparativas com base em política, sociologia e políticas públicas entre diversos países que sugere que há fatores importantes que podem explicar a variação da “explicação jurisdicional” na realização efetiva dos direitos constitucionais, ou seja, que podem mostrar que a evolução em termos de proteção a direitos fundamentais ocorreu por fatores diversos da criação das Cortes Constitucionais ou da instituição das Cartas de Direitos. As referidas pesquisas apontam que, das aproximadamente 170 Constituições escritas do mundo, cerca de três quartos fazem referência ao direito à educação, e quase a metade ao direito à saúde. Além disso, mais Constituições escritas também incluem uma proteção genérica do “direito à vida” ou à “dignidade humana”, e vários tratados regionais e internacionais de direitos humanos protegem uma variedade de direitos materiais. Em contrapartida, “ao mesmo tempo, o real fornecimento de educação, saúde ou habitação varia drasticamente em todo o mundo”, como pondera Hirschl.280 A partir disso, ele mesmo questiona: “O que pode explicar essa diferença? Quais os países que se saíram melhor do que os outros, e por quê? Como grande parte da variação é explicada por diferenças entre pertencimento a textos constitucionais e a sua interpretação versus outros fatores que estão além do domínio constitucional formal?”.281 _Para

Hirschl, as perguntas “como e por que” não podem ser respondidas simplesmente olhando para as disposições constitucionais ou para a jurisprudência sobre direitos sociais. Assim, conclui que a ênfase exagerada no papel dos tribunais, como mártires da concretização dos direitos sociais, pode dificultar – ao invés de fazer avançar – a explicação sobre essa questão.282

280 _{Tradução livre do seguinte trecho: “At the same time, the actual provision of education, healthcare, or} housing, varies dramatically across the world.” (HIRSCHL, Ran. From comparative constitutional law to comparative constitutional studies. International Journal of Constitutional Law, v. 11, n. 1, pp. 1-12, jan. 2013. p. 8)

281 _{Tradução livre do seguinte trecho: “What may explain this gap? Which countries have fared better than} others, and why? How much of the variance is explained by differences among pertinent constitutional texts and their interpretation versus other factors that lie beyond the formal constitutional domain?”. (HIRSCHL, Ran. From comparative constitutional law to comparative constitutional studies. International Journal of Constitutional Law, v. 11, n. 1, pp. 1-12, jan. 2013. p. 8)

282 _{“Second, the study of constitutional jurisprudence seems limited without the study of its actual capacity to} induce real, on-the-ground change, independently or in association with other factors. A considerable body of research in comparative politics, sociology, and public policy suggests that there are important factors that explain the cross-jurisdictional variance in actual realization of constitutional rights and the implementation of landmark court rulings pertaining to these rights. The comparative constitutional discourse on social rights provides merely one illustration of the puzzling disconnect between the study of rights and realities in comparative constitutional law. Of the world’s approximately 170 written constitutions, roughly three-quarters make reference to a right to education, and nearly half to a right to health care. Most written constitutions also

Nesse tocante, Hirschl mostra como, ao contrário da esfera constitucional, a política governamental, com base em fatores políticos, parece importar muito quando se trata da realização socioeconômica de direitos. Nesse tocante, cita o exemplo do Brasil, mostrando como o governo federal, no período de 2003 a 2009, com uma agenda social-progressita, introduziu uma série de políticas sociais e novas prioridades de gastos que visava erradicar a pobreza e o analfabetismo. Os resultados mostraram que, no Brasil, a população, nesse período, aumentou de 176 para 198 milhões, enquanto o coeficiente Gini, que mede o analfabetismo, apontou queda dessa taxa de 0,581 para 0,544, ou seja, a taxa de analfabetismo caiu de 13,6% para menos de 10%, e a taxa de mortalidade infantil por 1.000 nascidos vivos caiu de 35,8 para 22,6. A partir desses dados, Hirschl argumenta que as disposições sobre direitos sociais e econômicos na Constituição brasileira não mudaram, sendo que melhorias impressionantes na redução da pobreza no Brasil foram alcançadas por políticas governamentais específicas, não por reformas constitucionais ou pela jurisprudência constitucional mais progressista, quando comparada com a jurisprudência nos anos anteriores ao período da pesquisa.283

Com efeito, o Poder Executivo é uma instituição fundamental para a implementação do projeto constitucional e para o desenvolvimento da nação, sobretudo no que diz respeito à formulação, desenvolvimento e execução de políticas públicas que concretizem os direitos fundamentais. Assim, as políticas públicas destinadas à redução da

include a generic protection of “the right to life” or of “human dignity.” And, several key regional and

international human rights regimes protect a variety of subsistence rights. At the same time, the actual provision of education, healthcare, or housing, varies dramatically across the world. What may explain this gap? Which countries have fared better than others, and why? How much of the variance is explained by differences among pertinent constitutional texts and their interpretation versus other factors that lie beyond the formal constitutional domain? These key “how and why” questions cannot be answered simply by looking at constitutional provisions or social rights jurisprudence. The overemphasis on the role of courts (or, for that matter, on philosophizing, sometimes without having a wide, truly comparative factual basis, about how should courts decide) can hinder rather than advance a coherent explanation of the studied phenomenon.” (HIRSCHL, Ran. From comparative constitutional law to comparative constitutional studies. International Journal of Constitutional Law, v. 11, n. 1, pp. 1-12, jan. 2013. pp. 7/8)

283 _{“Unlike the constitutional sphere, government policy—shaped, in turn, by political factors—seems to matter a} great deal when it comes to the realization of socioeconomic rights. Luiz Inácio Lula da Silva became president of Brazil on January 1, 2003. Lula, as he is known popularly, has been advocating a socialist-progressive agenda. His administration introduced a series of social policies and new spending priorities aimed at eradicating poverty and illiteracy in Brazil. The results have been nothing short of staggering. From 2003 to 2009, the number of poor people in Brazil dropped from 58.2 million to 41.5 million while the overall population increased from 176 million to 198 million. The Gini-coefficient fell from 0.581 to 0.544; the illiteracy rate dropped from 13.6 percent to less than 10 percent; and the infant mortality rate per 1,000 live births fell from 35.8 to 22.6. The social and economic rights provisions in the Constitution of Brazil have not changed since 1988. The impressive improvements in alleviating poverty in Brazil have been achieved by targeted government policies, not by constitutional reforms or by more progressive constitutional jurisprudence as compared to jurisprudence in the pre-Lula years.” (HIRSCHL, Ran. From comparative constitutional law to comparative constitutional studies. International Journal of Constitutional Law, v. 11, n. 1, pp. 1-12, jan. 2013. p. 8)

miserabilidade social, à implementação de políticas de saúde, ao investimento em escolas públicas de qualidade e de fácil acesso à população e à redução da desigualdade social, por exemplo, são medidas tomadas pelo governo que implementam normas constitucionais e o projeto constitucional previsto na Constituição Federal de 1988.

Além disso, no processo legislativo, o Presidente da República também interpreta a Constituição, pois pode vetar um projeto de lei, por entender que ele é inconstitucional, ou, ao contrário, sancioná-lo, quando atender à Constituição e aos interesses públicos.

De outro lado, o Poder Legislativo, no âmbito da sua função primária, conforma as normas constitucionais no plano infraconstitucional, sobretudo em relação aos chamados direitos institucionais, que necessitam que instituições regulamentem a sua proteção e forma de exercício. Com efeito, houve interpretação constitucional quando, no plano infraconstitucional, os parlamentares decidiram a forma de concretização da norma do art. 226 da Constituição Federal, que prevê a proteção à família, conforme estabelecido nos arts. 1.511 a 1590 do Código Civil; quando o Poder Legislativo disciplinou o direito à herança (art. 5º, XXX, da CF), sob o título “Direito das Sucessões”, nos arts. 1.784 a 2.027 do Código Civil; quando regulamentou o direito constitucional à propriedade (art. 5º, caput e incs. XXII e XXIII, da CF) nos arts. 1.196 a 1510 do Código Civil; quando normatizou a proteção constitucional às crianças e adolescentes (art. 227 da CF) pela edição da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente); ou quando deu concretude para a restrição constitucional à interceptação telefônica (art. 5º, XII, CF) com a edição da Lei 9.296/1996. Nessa mesma perspectiva, o Poder Legislativo institucionalizou o Sistema Único de Saúde, previsto constitucionalmente (art. 198, CF), pela Lei 8.080/1990; o direito social de previdência social (arts. 201 e 202, CF), pela edição das Leis 8.212/1991 e 8.213/1991; o direito constitucional à educação (arts. 205 a 214, CF) na Lei 9.394/1996; e a proteção ao meio ambiente (art. 225, CF), com a promulgação Lei 9.605/1998. Esses são apenas alguns dos vários casos que podem ser citados de implementação legislativa de normas constitucionais e de direitos fundamentais.284

284 _{Da mesma forma, para fazer cumprir as normas constitucionais que preveem a punição pelos atos de} improbidade administrativa (art. 15, V, e art. 37, § 4º, CF), o Poder Legislativo precisou interpretar a Constituição e disciplinar, por intermédio da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), quais atos configurariam improbidade adminstrativa, quais seriam as suas sanções, a forma de gradação das punições e o procedimento da ação judicial de improbidade. Da mesma forma, para concretizar a norma constitucional que prevê a proteção da família (art. 226, CF), o Legislativo interpretou a Constituição de forma a permitir a sua institucionalização nos arts. 1.511 a 1590 do Código Civil, assegurando, ainda, a igualdade entre os cônjuges, os seus direitos patrimoniais, a não distinção entre filhos concebidos no casamento e fora dele, e entre filhos consaguíneos e adotivos, etc. Além disso, dentro da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, comissões parlamenares têm o mister específico de analisar a constitucionalidade do projeto de lei.

Além da concretização institucional de direitos constitucionais, o Poder Legislativo também deve atuar regularmente a fim de adaptar o projeto constitucional para harmonizar os princípios constitucionais com as necessidades de uma sociedade em constante mutação.285

De outro lado, as outras instâncias judiciais, como os tribunais superiores, os tribunais de segunda instância e os juízos de primeira instância, também realizam interpretação constitucional. Com efeito, nos mais de 92,2 milhões de processos que tramitam no Judiciário brasileiro, comumente haverá interpretação de uma questão constitucional. É o caso, por exemplo, do contraditório, da ampla defesa, da preservação da igualdade entre as partes, ou da análise acerca de qual direito constitucional deve prevalecer no caso. Por exemplo, quando o juiz decide um pedido de liberdade provisória, precisa avaliar, dentro de parâmetros técnicos, qual direito deve prevalecer, se o direito à liberdade do indivíduo, ou o direito à segurança da sociedade.

Além disso, outras instituições estatais, sobretudo órgãos e agências do Poder Executivo, também interpretam e decidem questões constitucionais. As agências reguladoras – que fomentam, regulamentam e fiscalizam determinadas atividades específicas – interpretam a Constituição não somente em relação aos seus próprios limites constitucionais de atuação, mas também no tocante à livre iniciativa, ao livre comércio, à vedação do monopólio e ao abuso do poder econômico, à proteção dos consumidores etc. Mesmo quando tais questões chegam aos Tribunais, é dado grande peso à interpretação realizada pelo órgão ou agência específica, ou, ainda, em muitas vezes, o Judiciário afirma que se trata de questão técnica, de opção política ou discricionariedade administrativa, nas quais ele não deve intervir. Vale dizer, em tais questões, os órgãos e agências estatais têm, em grande parte das vezes, a única palavra em matéria de interpretação constitucional.286

Ademais, não somente as atuais instituições estatais são responsáveis pela interpretação constitucional, mas também instituições privadas e cidadãos.

285 _{“Constitutional law is constantly shaped by people operating through the executive and legislative branches.} Through this rich and dynamic political process, the Constitution is regularly adapted to seek a harmony between legal principles and needs of a changing society.” (FISHER, Louis. Constitutional Dialogues: Interpretation as Political Process. Princeton, New Jersey : Princeton University Press, 1988. p. 15)

286 _{Louis Fischer tem interpretação semelhante acerca dessa questão, considerando a realidade dos EUA: “The} Supreme Court nevertheless recognizes that each branch of government, in the performance of its duties, must initially interpret the Constitution. Those interpretations are given great weight by the Court; sometimes they are the controlling factor. When courts decide to duck a case by using threshold devices of standing and other techniques, the political branches have the first and last word on constitutional issues. Indeed, they have the only word.” (FISHER, Louis. Constitutional Dialogues: Interpretation as Political Process. Princeton, New Jersey : Princeton University Press, 1988. pp. 5/6)

Atualmente, tem sido bastante difundido, no âmbito do Direito Civil e do Direito Constitucional, a questão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, vale dizer, a aplicação dos direitos fundamentais entre particulares. Assim, quando uma associação, mesmo sem previsão em lei, garante o contraditório antes de expulsar determinado sócio por infração ao estatuto social, está interpretando e concretizando a Constituição (art. 5º, inc. LV, CF). Da mesma forma, quando uma empresa promove modificações estruturais no seu estabelecimento para permitir o fácil acesso a cadeirantes e deficientes visuais, está efetivando a norma do art. 224 da Constituição Federal.

O cidadão também interpreta e dá concretude a Constituição. É o que ocorre quando, por exemplo, deixa de pagar um tributo e o impugna porque a sua instituição desrespeitou o princípio da anualidade (art. 150, III, b, CF); quando o cidadão impede que a polícia entre na sua residência sem um mandado judicial e fora das demais hipóteses do art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal, em respeito à sua inviolabilidade de domicílio; ou, ainda, quando exige a gratuidade do registro civil do seu filho, por ser reconhecidamente pobre (art. 5º, LXXVI, CF).

Da mesma forma, interpretam e dão sentido à Constituição os cidadãos que vão às ruas para manifestarem o seu pensamento (art. 5º, inc. V, CF) e pedir investimento governamental na concretização de políticas públicas que garantam os direitos sociais à saúde e à educação (art. 6º, CF); que protestam contra a malversação de recursos públicos em obras superfaturadas; que postulam medidas contra as violações ao meio ambiente (art. 225, CF); ou que se reúnem em movimentos para reivindicar moradia (art. 6º, CF).

Assim, fica claro, empiricamente, que o projeto constitucional é um empreendimento comum, aberto, multifacetário, realizado pelas mais diversas instituições e por todos os cidadãos, um projeto que não pode ser reduzido a um único ator, muito menos à Corte Constitucional.

4.4 A sociedade aberta dos intérpretes da constituição e a teoria discursiva: