A inconstitucionalidade das leis da questão do dia de guarda

A decisão que declara uma lei inconstitucional tem efeito vinculante64 e ocorrem também efeitos retroativos, ou seja, quando uma lei é declarada inconstitucional perde o efeito desde o começo de sua vigência. Mas, o tribunal também pode decidir que a perda de vigência aconteça a partir do julgado (BRASIL, [s. d.]g).

A primeira ação de inconstitucionalidade contra as leis estaduais e municipais que estabelecem uma alternativa para a escusa de consciência foi a ADI nº 2806-5 STF que questionou a lei estadual nº 11.830 de 2002 do Rio Grande do Sul. A ADI nº 2806-5 foi impetrada ainda em 2002, ou seja, no mesmo ano do início da vigência da lei em questão. A argumentação foi que esta lei feria o princípio de igualdade entre os concorrentes, criava dificuldade e custos para o Estado, além de extrapolar as competências constitucionais atribuídas à assembleia legislativa. A laicidade

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também foi apresentada como um impeditivo para que esta lei permanecesse em vigor, mostrando que apesar de ser este um momento em que a laicidade brasileira busca a ideia de assegurar os direitos das minorias também se reivindicava negar os direitos das mesmas minorias. Em 2003, o STF decidiu que por vício de formação65 a lei era inconstitucional (BRASIL, 2003)

Esta decisão foi analisada por alguns professores de direito como, a Dra. Flávia Guimarães Pessoa, que observou que apesar de o Estado Brasileiro a tanto tempo consagrar a liberdade religiosa como direito fundamental, na questão específica do dia de guarda não tem ele uma construção jurisprudencial sobre o tema. Outro ponto que chamou a atenção dela foi o voto do ministro Sepúlveda Pertence que além de ter julgado a lei formalmente inconstitucional como os outros, julgou também como materialmente inconstitucional, com uma “argumentação simplória para a magnitude do tema”. Ainda segundo Pessoa, o voto66

foi feito na primeira pessoa o que denota um alto grau de subjetividade e além de haver uma confusão entre dia de guarda e dia de culto (PESSOA e BATISTA NETO, 2009).

Para Hijaz (2011, p. 288), como o STF declarou a lei inconstitucional com base tão somente em argumentos de caráter formal, parece que este tentou se esquivar do mérito da complexa questão do dia de guarda. Para ela o STF poderia ter encarado e discutido abertamente a questão de fundo (p. 291). Por sua vez, Martel, entende que esta decisão não é um guia autoritativo na questão do dia de guarda, pois foi julgada apenas a forma da lei e seu vício de formação e não o mérito (MARTEL, 2007, p. 35-36).

Pode-se observar que tanto para Pessoa como para Hijaz, o STF perdeu uma oportunidade de trabalhar o tema da questão do dia de guarda. Além disso, o único ministro que se pronunciou na materialidade da lei, segundo Pessoa, emitiu um voto simplório, sem analisar toda a questão, confundindo dia de guarda com dia de culto e sobretudo pareceu um voto pessoal, ou seja, não um voto na posição de ministro, não baseado na constituição, ou nos acordos internacionais, mas simplesmente no

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A assembleia não tinha competência para legislar sobre o assunto.

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O voto na integra: Sr. Presidente, estou de pleno acordo com o eminente Relator, mas creio que a lei tem implicações maiores do que o simples problema de iniciativa legislativa. Pergunto: seria constitucional uma lei de iniciativa do Poder Executivo que subordinasse assim o andamento da Administração Pública aos “dias de guarda” religiosos? Seria razoável, malgrado fosse a iniciativa do governador, acaso crente de alguma fé religiosa que faz seus cultos na segunda-feira à tarde, que todos esses crentes teriam direito a não trabalhar na segunda feira e pedir reserva de outra hora para seu trabalho? É desnecessário à conclusão, mas considero realmente violados, no caso, princípios substanciais, a partir do “due process” substancial e do caráter laico da República. Deixo claro que também julgo a lei materialmente inconstitucional (BRASIL, 2003).

seu pensamento individual. Mais adiante neste trabalho serão vistas as decisões dos tribunais, mas cabe aqui uma reflexão deste episódio: até que ponto as convicções pessoais podem influenciar nas decisões judiciais?

Mas, voltando às ADIs, após 2003, outras ações diretas de inconstitucionalidade foram feitas, como a ADI nº 3118-0 STF que teve sua petição em 2004 e tinha como objetivo a revogação da lei nº 6.667 de 2001 do estado do Espírito Santo. A tese de inconstitucionalidade desta lei estava baseada no pensamento de que esta fere o Art. 61 da Constituição Brasileira que prevê que a iniciativa de leis complementares é de competência federal e não estadual, ou seja, o vício de formação, que em 2003 já havia declarado inconstitucional a lei estadual nº 11.830 de 2002 do Rio Grande do Sul. Em 2007, o então governador do estado, Paulo Cesar H. Gomes (2007), propôs um projeto de lei que revogava esta lei, o projeto de lei nº 55/2007 e que foi aprovado como lei nº 8.626 de 2007. Com a aprovação desta lei e impugnação da anterior, o resultado da ADI 3118-0 STF foi de extinção do processo em virtude da perda superveniente de seu objeto (BRASIL, [s. d.]e).

Outra ADI pedida foi a ADI 3901-6 STF, que questiona as leis paraenses nº 6.140 de 1998 e nº 6.468 de 2002. A argumentação é que há vicio na iniciativa das duas leis, pois deveriam ser feitas por iniciativa do governador na questão dos concursos públicos e instituições estaduais e de iniciativa federal na questão das escolas particulares. Além de ferir o principio da autonomia universitária. Afirma ainda que a guarda sabática não é uma peculiaridade local, mas de abrangência nacional devendo ser legislado pela União e não por estados (BRASIL, 2007). Hoje esta ADI se encontra aguardando julgamento (BRASIL, [s. d.].f) Mas, pela questão do vício de formação provavelmente será confirmada a inconstitucionalidade destas leis do Pará.

Hoje há quase um consenso entre os advogados adventistas que as leis estaduais e municipais que legislam sobre a questão do dia de guarda são inconstitucionais por vício de formação. Esta é a opinião, por exemplo, do advogado da IASD no Brasil, Dr. Luigi, para quem estas leis são inconstitucionais, com a exceção da previsão de alternativa.67 Para o professor de direito da UNASP-EC Dr. Josias Bittencourt, sob o ponto de vista jurídico, qualquer lei municipal, estadual ou distrital que “alargar” ou “reduzir” os conceitos de liberdade religiosa ou tentar

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regulamentar o assunto é considerada inconstitucional,68 não podendo, assim, ser usada como argumento de defesa dos que têm como dia de guarda o sábado. Contudo, as leis que ainda não foram motivo de uma ADI continuam em vigor, e mais ainda, como pode ser visto nas datas das leis municipais e estaduais aqui estudadas, algumas delas foram promulgadas após a decisão da ADI 2806-5. Entretanto o que pode resolver esta questão do dia de guarda é uma lei federal que a regulamente. A seguir será observada a busca da IASD por esta lei federal.