PATRIMONIAL
No primeiro momento, frisa-se que quanto aos direitos morais do autor, que são personalíssimos e englobam interesses públicos e privados, não há falar em dúvidas sobre a tutela penal. Todavia, quanto aos direitos patrimoniais a sua natureza eminentemente civil leva a uma reflexão sobre o interesse público na tutela penal. (OLIVEIRA, 2009, p. 1).
Conforme Vianna (2006, p. 945-946), considerando que a pirataria atinge os interesses do autor, que tem seu “trabalho intelectual” comercialmente explorado sem a correspondente remuneração pelos proprietários dos meios de produção, uma vez que sua fonte primordial de renda é o salário indireto decorrente do prestígio adquirido com a repercussão de sua obra, é possível observar que a lei protege mais os interesses das empresas de manterem o monopólio do direito de reprodução da obra (copyright) do que os dos próprios autores. Logo, a tutela patrimonial do direito autoral é uma dívida civil, e não um ilícito penal.
Aduz, ainda, o doutrinador que:
[...] razão alguma haveria para se proteger com maior ênfase uma abstrata “propriedade intelectual” que, neste aspecto, tutela o direito do autor a
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Em data posterior à publicação do artigo citado o STF editou a Súmula Vinculante n. 25 que preceitua: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.
receber a remuneração por seu trabalho intelectual, explorado comercialmente por um proprietário dos meios de produção. Deixar de receber uma renda ou salário, ainda que se trate de descumprimento de obrigação civil, jamais pode ser equiparado a uma lesão patrimonial semelhante ao crime de furto. No delito de furto há um decréscimo patrimonial; na violação de direitos autorais, o autor deixa de ter um acréscimo em seu patrimônio. No furto, há ofensa a um direito real; na violação de direitos autorais, a um direito obrigacional. Naquele temos uma vítima; neste, um credor. A produção de obras intelectuais em meio físico que não foi autorizada pelo autor é, portanto, tão-somente um descumprimento de obrigação civil. Dada a sua natureza eminentemente privada e seu caráter exclusivamente pecuniário, sua criminalização afronta não só o princípio da intervenção penal mínima, mas também a vedação constitucional às prisões por dívidas. (VIANNA, 2006, p. 945, grifo nosso).
Ademais, a facilidade com que as obras colocadas na rede de internet podem ser copiadas, transmitidas e armazenadas, bem como a fragilidade dos sistemas de segurança atualmente disponíveis demonstram a natureza privada e o caráter pecuniário da tutela penal patrimonial do direito autoral, uma vez que são as empresas mencionadas quem percebe prejuízos com a pirataria digital de obras intelectuais. (CURI, 2004, p.1; VIANNA, 2006, p. 945-946).
Nesta esteira, é imprescindível ressaltar que a criminalização do descumprimento de uma obrigação civil acarreta ofensa à preceito constitucional ao passo que a Carta Magna, em seu artigo 5º, inciso LXVII, assim dispõe:
Art.5º, LXVII — não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. (BRASIL, 1998).
Este direito também é garantido pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) a qual prescreve em seu artigo 7° que:
Artigo 7 — Direito à liberdade pessoal — […] 7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.(BRASIL, 1992).
Nota-se, portanto, que o Estado, de certa forma, usou a norma penal para lidar com uma questão de informalidade no mercado de uma economia, Noronha (2003, p.120) falando sobre as percepções no mercado de trabalho no Brasil, ensina que há duas concepções que se aplicam ao nosso país.
Uma o autor denomina de “velha informalidade”, segundo a qual atividades como a pirataria se deve a uma economia em transição que começava a
gerar uma massa de desempregados e subempregados. A outra concepção, chamada por ele de “neoclássica”, vincula o excesso de regulação à expansão da “informalidade”. Assim, afirma que a primeira aspira evitar a falência da lei devido à força do mercado enquanto a segunda quer evitar a falência do mercado devido à força da lei. (NORONHA, 2003, p. 120).
Diante disso, cabe mais uma vez trazer os ensinamentos de Vianna (2006, p. 946):
O Direito Penal é travestido, pois, em instrumento de regulação do mercado econômico, garantindo um monopólio de direito de cópia concedido pelo Estado aos detentores dos meios de produção. Se o Estado brasileiro mantém seu contestável interesse na concessão deste monopólio do direito de reprodução aos proprietários dos meios de produção, deve limitar-se a garanti-lo por meio de sanções cíveis, tais como aquelas previstas no Título VII da Lei nº 9.610/98. A tutela penal deste monopólio viola não só o princípio da intervenção mínima, mas também, e principalmente, a vedação constitucional à prisão por dívidas.
Em conformidade com esse entendimento, decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
AO DELITO NÃO PRESCRITO - ART. 184, § 2º, DO CP - ABSOLVIÇÃO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ESTREME DE DÚVIDAS DA MATERIALIDADE - ADEQUAÇÃO SOCIAL - INCONSTITUCIONALIDADE DA TUTELA PENAL DOS DIREITOS PATRIMONIAIS DE AUTOR. I – Constatada obscuridade/contradição no acórdão, devem ser declarados os embargos, imprimindo-lhes os efeitos infringentes, para que se examine o mérito do recurso no tocante ao delito não prescrito. II - Ausente nos autos a comprovação estreme de dúvidas da materialidade do delito, impossível a condenação do agente. III - A reprodução para uso próprio é conduta socialmente aceita.IV - A tutela penal dos direitos patrimoniais de autor fere o princípio constitucional da taxatividade e afronta a vedação à prisão por dívida. (MINAS GERAIS, 2006, grifo nosso).
Nesse mesmo sentido, se infere do corpo da decisão proferida nos autos do recurso em sentido estrito n° 2010.027142-8/0000-00 do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, que sendo o delito de violação de direitos do autor um tipo penal vago, fundamentado em um bem jurídico indeterminado por tutelar uma gama de interesses diversos com base na ideologia da propriedade intelectual, é possível, numa detida análise do bem jurídico tutelado, demonstrar a nítida dicotomia entre a justificada tutela penal dos direitos personalíssimos do autor e a inconstitucional criminalização do descumprimento de obrigações civis originadas dos direitos patrimoniais de autor. (MATO GROSSO DO SUL, 2010a).
Isso porque se ao direito penal cabe somente o objetivo de tutelar os cidadãos e de minimizar a violência, não se justifica transformar em delitos ações ou omissões lícitas, ocupando-se de controlar criminalmente condutas que poderiam ser disciplinadas por outros meios. (Mato Grosso do Sul, 2010a).
E se depreende ainda do acórdão referido:
Em verdade, não há justificava democrática para se ―criminalizar‖ questões meramente patrimoniais, as quais podem ser resolvidas no seu respectivo campo civil, mediante ações respectivas. O Direito Penal não deve servir de longa manus das grandes corporações que se valem do Estado apenas para manter a exploração, ainda mais em se tratando de Brasil. O caso é de típica demanda civil, sem que qualquer pretensão penal possa possa [sic] ser deferida, sequer pela questão tributária, pois esta, também, não implica em prisão. (MATO GROSSO DO SUL, 2010a).
Ante o exposto, o controle por meio da norma penal deve ocorrer quando esta for utilizada como a ultima ratio e objetivar a proteção de bens jurídicos relevantes incriminando somente condutas reprovadas pela sociedade.
Conseqüentemente, é fundamental o respeito aos princípios norteadores do direito penal, sendo que é com a finalidade de não contrariá-los que em determinados casos aplica-se a exclusão de tipicidade, para a qual agora este trabalho se direcionará.
4 A APLICAÇÃO DA EXCLUSÃO DE TIPICIDADE NO ARTIGO 184, § 2°, DO CÓDIGO PENAL, BASEADA EM PRINCÍPIOS DE HERMENÊUTICA JURÍDICA