contrapesos” (checks and balances), possibilitando que os poderes exerçam funções atípicas e conservem o equilíbrio funcional entre eles.
A partir disso, havendo controles recíprocos entre os poderes, estabeleceu-se a construção do que até hoje é chamado de Estado Democrático de Direito, já com a ideia de um ente interventor e garantidor dos direitos fundamentais, os quais deverão estar obrigatoriamente inseridos dentro de uma Lei Maior (Constituição).
Como já abordado alhures, o Ministério Público nasce dessa concepção de Estado Democrático de Direito, cabendo a ele exercer a função estatal de garantidor dos direitos fundamentais e de guardião da ordem jurídica. Em outras palavras, ainda que pertença à estrutura do Estado, o seu trabalho é em prol da sociedade, efetivando direitos fundamentais e proibindo os abusos.
Para que esse órgão, que, repita-se, não faz parte de nenhum dos poderes da República (Executivo, Legislativo e Judiciário), possa agir com a energia necessária para combater injustiças sociais perpetradas pelo Estado e efetivar direitos mínimos dos indivíduos frente à omissão deste ente, os seus membros necessitam de garantias mínimas para que não sejam punidos e perseguidos pelo próprio sistema.
Os seus membros e órgãos devem agir com autonomia, no sentido de agir conforme as prerrogativas a eles outorgadas, e com independência, que seria a atuação do agente com liberdade para execução dos seus atos afetos às atividades finalísticas inerentes ao Ministério Público, dentro dos limites estabelecidos pela Constituição e pelas leis em geral (DALLARI, 2010, p. 44).
Para Emerson Garcia, a ideia de liberdade de determinação consentida indica que a autonomia não é inata, mas outorgada, normalmente pela ordem jurídica, sendo exercida nos limites dessa outorga. Assim, o Ministério Público pode exercer a suas competências na medida que foi outorgado pela ordem jurídica (GARCIA, 2010, p. 64).
O §1º do artigo 127 da Constituição Federal enuncia como um dos princípios constitucionais do Ministério Público a independência funcional, ou seja, em relação aos atos de execução à atividade finalística da instituição, estando os membros livres de pressões externas no exercício das funções148.
148 Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Esse princípio permite que os membros do Ministério Público atuem livremente, somente prestando obediência a sua consciência e à ordem jurídica; e impedem que sejam responsabilizados pelos atos praticados no estrito exercício de suas funções, gozando de total independência para consecução dos seus fins149.
Do princípio da independência funcional decorre a assertiva de que no âmbito do Ministério Público só se concebe hierarquia entre o chefe da instituição e seus integrantes no sentido administrativo, nunca no sentido de índole funcional ou técnica. Isso não quer dizer que a chefia não possa instituir obrigações que devem ser cumpridas pelos membros (JATAHY, 2008, p. 146).
No caminho da doutrina moderna, que rompeu com a ideia do positivismo jurídico, sob o entendimento de que os princípios seriam meros instrumentos de interpretação e integração de regras, hoje se tem consolidada a força normativa desses comandos, podendo ser cumpridos em maior ou menor grau (ALEXY, 2008, p. 135).
Sendo assim, forçoso concluir que o comando da independência funcional é norma cogente e de observância obrigatória do legislador infraconstitucional, pela Administração Superior do Ministério Público, órgãos de controle interno e externo da instituição, bem como qualquer órgão que venha a se deparar com a atuação de um membro. Não obstante, possíveis ponderações sobre o princípio da independência funcional somente poderão ocorrer no âmbito interno da instituição, como meio de padronizar a atuação (GARCIA, 2008, p. 56-57).
Tais como os princípios constitucionais, a independência funcional estaria sujeita a balizamentos na hipótese de colisões de interesses imperativos de outros princípios constitucionais, visto que nenhum princípio possui caráter absoluto. A independência funcional garante ao membro do Ministério Público a atuação de seu ofício livremente, sem qualquer ingerência, nem do chefe da instituição, somente prestando obediência ao ordenamento jurídico (ALEXY, 2008, p. 99-102).
Não se pode olvidar que, assim como a ratio essendi da criação do Estado de Direito como forma de resposta aos abusos de um Estado arbitrário, o membro do Ministério Público poderá extrapolar os limites de sua atuação funcional, conquanto atue sob o pretexto de garantir
§ 1º - São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.
149 Vale ressaltar que a independência funcional recebeu especial atenção do constituinte originário, posto que considerou crime de responsabilidade do presidente da República a prática de atos que atentem contra o livre exercício do Ministério Público (artigo 85, inciso II, da Constituição Federal).
direitos fundamentais. Vale ressaltar que nenhum desses é absoluto, e eventual excesso na defesa de um em detrimento de outros poderá caracterizar desvio na atuação funcional.
Em vista disso, um balizamento condizente consiste na associação do princípio da independência funcional dos membros com a atividade finalística da própria instituição, pressuposto da concretização do interesse público.
Para Emerson Garcia, o balizamento desse princípio deve se projetar em quatro fases distintas: (a) identificação da situação fática ou jurídica pelo órgão cuja atribuição é presumida;
(b) necessidade de o Ministério Público intervir em determinado feito; (c) fixação da atribuição do órgão; e (d) exercício da atividade ministerial (GARCIA, 2010, p. 72).
Prossegue o eminente membro do Ministério Público com uma lição didática sobre o que seria a identificação da situação fática. Para ele, apresentado determinado fato objetivo no mundo concreto, a reprodução dele pela mente humana ganha um contorno subjetivo, nem sempre coincidente com a matriz de ordem objetiva. Com efeito, sendo a atividade do Ministério Público normalmente associada à qualidade da parte ou natureza da matéria, a simples verificação da presença desses apresentará contornos invariáveis, independendo da formação humanística e da concepção ideológica do agente (GARCIA, 2010, p. 73).
Em termos de processo penal, não se está questionando que dois membros possam ter visões distintas acerca do conjunto probatório amealhado aos autos de um inquérito policial, por exemplo. Um pode pedir o arquivamento e outro entender que há indícios suficientes para a denúncia.
Cumpre aferir se aquela situação jurídica está de acordo com a política criminal de atuação da instituição e se constitui diretriz interna para combate a determinada prática criminosa. Nessa hipótese, em matéria de fixação de atribuições, entendemos, acompanhados pela doutrina de Garcia e Jatahy, que a liberdade do membro não é absoluta, estando sujeita ao controle da chefia da instituição (JATAHY, 2008, p. 134).
Fosse a questão situada no âmbito do Direito Administrativo, seria facilmente dirimida pela concepção de hierarquia da função administrativa. Assim, com o escalonamento vertical dos órgãos superiores, estes poderiam avocar o ato e se utilizar do poder de revisão, seja pela discricionaridade (juízo de conveniência ou oportunidade), ou simplesmente anulando, na hipótese de ser o ato ilegal.
Wallace Paiva Martins Júnior (2015, p. 36) alerta que é pertinente à abordagem da independência funcional com o planejamento estratégico institucional e sua eventual
vinculação. A lei complementar estadual nº 734/93 disciplina o planejamento estratégico da atuação do Ministério Público, em busca da eficiência das atividades, que se estabelece por meio dos instrumentos do plano geral de atuação, dos programas de atuação das Promotorias de Justiça, de atuações integradas e dos projetos especiais.
Aliás, é nesse aspecto que o artigo 28 do Código de Processo Penal ganha suma relevância, sobretudo com as alterações trazidas pela Lei nº 13.964/19. Em um capítulo específico, será abordada se a nova disposição trouxe uma margem de discricionariedade ao princípio da obrigatoriedade, possibilitando que o órgão estabeleça suas diretrizes de atuação no âmbito criminal.
Por conseguinte, em matéria de fixação de atribuições e de definição da política de atuação do Ministério Público, sendo eminentemente jurídica, a questão não se sobrepõe à independência funcional, apenas a tangencia, tendo como corolário outro princípio norteador da atividade ministerial: a unidade.
Nessa toada, a independência funcional é prerrogativa afeta à missão constitucional do Ministério Público, destinando-se a assegurar o livre exercício da função, não a prestigiar os agentes que simplesmente não desejam exercê-la, ao arrepio da ordem jurídica vigente e da política criminal da instituição.
Se assim não fosse, o órgão corregedor jamais poderia punir um agente desidioso, um membro que constrói suas teses ao arrepio da lei e da ordem constitucional vigente, ou, até pior, de um integrante que se posiciona publicamente contra a democracia, posto que eles estariam falsamente blindados pela concepção absoluta do princípio da independência funcional.
Diante disso, cabe ao Procurador-Geral e à Administração superior a construção de teses, súmulas e enunciados em matéria penal que unifiquem a atuação dos promotores de Justiça em matéria penal. Para tanto, imprescindível que se faça uma leitura da independência funcional com base no princípio da unidade, e sobretudo na margem de discricionariedade persecutória que o novo artigo 28 do CPP proporciona.
Vale aqui ressaltar que a falta de delimitação de uma política criminal de atuação deturpa o sistema de princípios e valores do processo penal democrático e de caráter constitucional, revelando um problema observado no cotidiano: um enorme hiato entre os discursos acadêmicos e a prática legislativa (MORAES, 2013, p. 776-777).
Nesse ponto, o Ministério Público surge como um dos principais atores na direção das políticas criminais, pautadas pelo equilíbrio, razoabilidade e bom-senso, sempre em defesa dos ditames democráticos, da ordem jurídica e pautado pelo respeito aos direitos humanos150.
Não se está aqui a defender que a discussão de diretrizes e de plano de atuação poderá ser feita “a portas fechadas”, sem ampla discussão dentro da carreira, sob pena de violar a independência funcional. Deve haver o debate pluralístico entre os membros e, após ampla discussão da carreira, que sejam fixadas matérias e políticas criminais de atuação dos agentes.
3.4 COMPATIBILIZAÇÃO DA UNIDADE COM A INDEPENDÊNCIA DE SEUS