inclusive no curso das investigações. Vale dizer que, durante a colheita de elementos, não se pode perder de vista a referida garantia constitucional, que deve pautar toda atividade investigativa, evitando pré-julgamentos irreversíveis à imagem da pessoa que está sendo investigada.
Nunca é demais ressaltar que, por vezes, os meios de comunicação, em nome da liberdade de imprensa, violam sistematicamente o estado de inocência, maculando a pessoa humana de tal forma, que a própria divulgação acarreta pena maior do que aquela prevista em lei.
A propósito, toda vez que o Ministério Público se convence da ausência de elementos de autoria e materialidade e promove o arquivamento, age pautado por esse princípio. Sem embargo, um órgão acusador com guarida constitucional não poderia se valer de acusações temerárias só para o fim de dar uma pronta resposta à sociedade, em uma lógica de processo penal emergencial.
Não seria, portanto, razoável que cada notícia de crime, sem qualquer embasamento, se tornasse uma ação penal, fato que desvirtuaria a própria ratio essendi da instituição, haja vista que o mínimo esperado de um órgão público com tal mister é a proteção a um processo penal democrático, alicerçado pelo devido processo legal e de um processo justo na lógica do direito internacional.
1.8 BUSCA DA VERDADE REAL X VERDADE PROCESSUAL
O princípio da verdade processual, conhecido por alguns como verdade real, é apontado por parte da doutrina como o escopo primordial do processo penal. Entretanto, há que se distinguir o objetivo do processo penal e o meio e modo utilizados por ele para alcançar seu fim: a solução do caso penal.
Durante anos e anos, prevaleceu o entendimento de que, no âmbito cível, em que geralmente se discutem direitos disponíveis, vigorava o chamado princípio dispositivo, segundo o qual somente as partes levam ao processo o material probatório, não cabendo qualquer intervenção do juiz.
Em consequência, ao magistrado se reservava uma postura passiva, de maneira que não deveria influir na produção de provas, matéria de atribuição exclusiva das partes. Ao final do
processo, caso tivesse dúvida acerca dos fatos, deveria julgar o litígio segundo a verdade formal.
Somente quando a relação material fosse indisponível é que se admitia que o juiz determinasse a produção de provas ex officio. Disso decorre que no processo civil vigorava o denominado princípio da verdade formal48.
Em contraposição a esse sistema, no âmbito processual penal, estando em discussão a liberdade de locomoção do acusado, direito indisponível, o magistrado seria dotado de amplos poderes instrutórios, podendo determinar a produção de provas ex officio, sempre na busca da verdade material.
Nesse aspecto, cumpre trazer ao debate os ensinamentos de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, que é mais adequada e técnica essa denominação, in verbis:
Com ele [caso penal] estamos diante de uma incerteza, de dúvida, quanto à aplicação da sanção penal ao agente que, com sua conduta, incidiu no tipo penal. Em não sendo autoexecutável a sanção, não há outro caminho que o processo para fazer o acertamento do caso penal. A jurisdição, ademais, é indefectível e atua, até o acertamento positivo, de condenação, alheia a elementos de ordem subjetiva (COUTINHO, 1989, p. 135).
Sendo assim, vigorava o princípio da verdade material, também conhecido como princípio da verdade substancial ou real. A descoberta da verdade, obtida a qualquer preço, era a premissa indispensável para a realização da pretensão punitiva do Estado.
Ocorre que, por vezes, o pretexto da busca da verdade real era utilizado como justificativa para a prática de arbitrariedades e violações de direitos, transformando-se, assim, em um valor mais precioso do que a própria proteção da liberdade individual, quase uma premissa absoluta do processo penal.
Nesse sentido, a crença de que a verdade podia ser alcançada pelo Estado tornou a sua perseguição o fim precípuo do processo criminal. Diante disso, em nome da verdade, tudo era válido, restando justificados abusos e arbitrariedades por parte das autoridades responsáveis pela persecução penal, bem como a ampla iniciativa probatória concedida ao juiz, o que acabava por comprometer sua imparcialidade.
48 A doutrina faz a ressalva em ressalva em relação às infrações de menor potencial ofensivo no processo penal, em que o Estado não percorre acerca da verdade dos fatos. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 29ª Edição.
Barueri: Editora Atlas, 2021. p. 8-9.
A evolução da sistemática processual trouxe a compreensão de que as partes devem municiar os autos com os seus elementos probatórios, com o escopo de buscar o resultado pretendido. Subsidiariamente, cumpre ao juiz balizar esses elementos e garantir a paridade de armas no processo. Isso não significa que, com essa postura de “equilibrista” do processo, seja maculada a sua imparcialidade.
Atualmente, essa dicotomia entre verdade formal e material deixou de existir. Já não há mais espaço para a dicotomia entre verdade formal, típica do processo civil, e verdade material, própria do processo penal.
Uma primeira premissa a ser estabelecida é que não se pode confundir o interesse deduzido em juízo (disponível ou indisponível) com o princípio da verdade processual. Cabe salientar que uma das características da jurisdição é a unidade, ou seja, só há uma jurisdição como função soberana do Estado, não sendo possível que a mesma jurisdição admita uma verdade processual (penal) e outra ficta (cível).
Tanto é que, no âmbito cível, mesmo nos casos de direitos disponíveis, tem sido aceito que o magistrado possa, de ofício, determinar a produção de provas necessárias ao esclarecimento da verdade. Afinal, o processo deve ser considerado um meio efetivo de realização da justiça, quer seja o direito disponível, quer seja indisponível.
O Código de Processo Civil de 2015 deixa evidente a existência do princípio da verdade processual no âmbito do processo civil, uma vez que impõe ao magistrado a incumbência de determinar as provas necessárias à instrução do processo, a despeito de aceitar presunções, ficções e as transações em algumas hipóteses49.
Portanto, não é de bom grado afirmar que no processo civil vigora o princípio da verdade ficta e, no penal, o da verdade processual. Se assim fosse, o processo civil não imporia ao magistrado a incumbência de determinar as provas necessárias à instrução do processo, de modo que ambos os ramos da ciência jurídica processual se movem pela verdade processual. A busca de um processo justo passa, inevitavelmente, pela previsão de meios efetivos para que se atinja a maior aproximação possível da verdade.
49 Atualmente, após a reforma do CPC de 2015, no processo civil, o juiz não é um sujeito inerte da relação jurídico-processual. A própria leitura do disposto no art. 370 do CPC dá bem a ideia do papel que ele desempenha no curso do processo. In verbis:
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Nessa esteira, o mestre Frederico Marques já defendia a autonomia da ciência processual, com a sua submissão à teoria geral do processo:
O direito processual não é mais um complemento do chamado direito material.
Sua autonomia nos quadros da ciência jurídica está, plenamente, reconhecida e firmada pela moderna doutrina do direito. O processo tem uma teoria, geral, aplicável a todos os seus ramos, e, para fins práticos, está dividido em dois grandes setores: o direito processual civil e o direito processual penal. Este último é o conjunto de princípios e normas que disciplinam a atuação da jurisdição penal, enquanto o primeiro consiste na regulamentação da jurisdição não penal (MARQUES, 2009. p. 30).
Com efeito, descobrir a verdade processual é colher elementos probatórios necessários e lícitos para se comprovar, com certeza (dentro dos autos), quem realmente enfrentou o comando normativo penal e a maneira pela qual o fez. A verdade é dentro dos autos e pode, muito bem, não corresponder à verdade do mundo dos homens. Até porque o conceito de verdade é relativo, porém, nos autos do processo, o juiz tem que ter o mínimo de dados necessários (meios de provas) para julgar admissível ou não a pretensão acusatória (RANGEL, 2021, p. 7).
No âmbito processual penal, hodiernamente, admite-se que é impossível que se atinja uma verdade absoluta. A prova produzida em juízo, por mais robusta e contundente que seja, é incapaz de dar ao magistrado um juízo de certeza. O que vai haver é uma aproximação, maior ou menor, da certeza dos fatos. Há de se buscar, por conseguinte, a maior exatidão possível na reconstituição do fato controverso, mas jamais com a pretensão de que se possa atingir uma verdade real, mas sim uma aproximação da realidade, que tenda a refletir ao máximo a verdade (LIMA, 2020, p. 70).
Nesse espectro, paira a dúvida se o nosso sistema processual comporta a verdade real ou a verdade processual. A doutrina majoritária e mais atualizada se inclina para a verdade processual, sendo que o juiz está adstrito aos elementos trazidos pelas partes. A verdade real seria inatingível e o que basta para o processo seria uma verdade possível (SANTOS, 2007).
Para Carnelutti (1965, p. 7), a verdade é inalcançável, até porque a verdade está no todo, não na parte. Logo, chegar à verdade na sentença é um mito que justificou, por tempos, um processo penal inquisitório. Já no procedimento acusatório, a verdade não é um elemento fundante, cabendo às partes o convencimento do julgador, sem que este tenha a missão de revelar uma verdade.
Sendo assim, no processo penal, a verdade processual deve ser vista sob o enfoque da ética, e não do consenso, pois não pode haver consenso quando há vida e liberdade em jogo, pelo menos enquanto se estiver compromissado com o outro como ser igual a nós, por sua diferença. A verdade obtida, consensualmente, somente terá validade se o for por meio da ética da alteridade.
Vale dizer: a verdade é processual. São os elementos de prova que se encontram dentro dos autos que são levados em consideração pelo juiz em sua sentença. A valoração e a motivação recaem sobre tudo que se amealhou e se apurou nos autos do processo.
Em consequência disso, a verdade no ato decisório somente pode ser perseguida pelo modelo formalista como fundamento de uma condenação e que só pode ser alcançada mediante o respeito das regras precisas e relativas aos fatos e às circunstâncias considerados como penalmente relevantes (LOPES JÚNIOR, 2010, p. 555-556).
Se uma justiça penal integralmente “com verdade” constitui uma utopia, uma justiça penal completamente “sem verdade” equivale a um sistema de arbitrariedade. Para tanto, o autor estipula quatro sentidos para a busca pela verdade formal (FERRAJOLI, 2002, p. 638):
(i) a tese acusatória deve ser formulada segundo e conforme a norma;
(ii) a acusação deve ser corroborada pela prova colhida por meio de técnicas normativas previamente estabelecidas;
(iii) essa verdade deve ser passível de ser provada e admitir oposição;
(iv) a dúvida, a falta de acusação ou as provas ritualmente formadas impõem a prevalência da presunção de inocência.
Teresa Armenta Deu (2014, p. 22) afirma que, ao mesmo tempo em que a busca da verdade material é um fim destacado no processo penal, admite que isso é excessivo, porque sempre estará limitada pelos fatos controvertidos, pelas provas produzidas, pela sua valoração e, ainda, pelas regras de produção probatória, qual seja, pelo devido processo legal.
Diante disso, se certeza e verdade nem sempre coincidem, sendo necessária a certeza para a condenação, competirá ao juiz extrair dos autos o conforto probatório, desde que validamente construído conforme as regras do devido processo legal, que lhe permita alcançar a crença da percepção de determinada realidade, a tranquilidade moral para afirmar e aplicar a lei ao caso concreto (BALLAN JUNIOR, 2018, p. 30-48).
Em suma, o processo penal tem uma finalidade retrospectiva, pretendendo criar condições para a atividade cognitiva do juiz acerca de um fato passado. Ou seja, o poder do juiz não precisa da “verdade” para se legitimar, uma que a legitimação decorre da estrita observância do devido processo legal ao longo do procedimento (SGANZERLA, 2022).
Aliás, o caráter instrumental do processo demonstra que este é meio para se efetivar os direitos e garantias individuais assegurados na Constituição e nos tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja parte, não sendo apenas um instrumento para se aplicar a sanção penal.
E uma vez assegurados todos os direitos constitucionais, a incidência da norma penal sobre o indivíduo autor de fato criminoso somente será possível com um juízo seguro ao magistrado. A punição, dentro do Estado Democrático de Direito, é exceção, e não regra. A regra é a liberdade.
Esse modelo prega que a legitimidade das decisões penais se condicione à verdade empírica (aquela baseada na experiência e na observação) de suas motivações, pois não se pode sacrificar a liberdade de um homem, de quem não se tenha verificado, por meio dos trâmites pré-estabelecidos, a responsabilidade penal (BOCCARDO, 2007, p. 103-116).
Para que isso seja possível, a descoberta da verdade processual do fato praticado, por intermédio da instrução probatória, passa a ser, assim, uma espécie de “reconstituição simulada do fato”, permitindo ao juiz, no momento da sentença, aplicar a lei penal ao caso concreto, extraindo a regra jurídica que lhe é própria. É como se o fato fosse praticado naquele momento perante o juiz aplicador da norma (RANGEL, 2021, p. 7).
Portanto, a despeito de ser chamado de verdade processual, nem sempre ela condiz com a realidade fática ocorrida. O sistema do livre convencimento impõe uma conduta: vale o que está nos autos do processo. O juiz não pode afastar-se das provas carreadas para os autos, pois a solução do caso penal deve ser alcançada por meio da verdade com os limites impostos pela ordem jurídica.
O princípio encontra guarida no ordenamento jurídico nacional em alguns dispositivos que atribuem a iniciativa no processo com o fito de dirimir algumas dúvidas, mas, principalmente, no artigo 156, inciso II, do Código de Processo Penal, que permite ao juiz a realização de diligências para dirimir dúvidas na instrução50.
50 Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
Parte da doutrina entende que isso faz parte de resquícios inquisitivos dentro do processo penal democrático e acusatório. Porém, conforme será trazido no capítulo posterior, questiona-se questiona-se qualquer iniciativa do juiz questiona-seria de cunho inquisitório ou uma tendência dos ordenamentos jurídicos de adotarem mecanismos uns dos outros.
O inciso II do artigo 156 do Código de Processo Penal é mais um dos dispositivos que trazem uma espécie de protagonismo do processo, em que o juiz age por ofício, visando a impor uma relação de equilíbrio e paridade de armas entre as partes litigantes no processo51.
Não se trata de papel investigativo por parte do magistrado, o que acarretaria, sem dúvida alguma, na existência de prova obtida por meio ilícito, ferindo regras como o devido processo legal, bem como o valor norteador de toda construção jurídica: a dignidade da pessoa humana52.
O que parte da doutrina entende como inquisitório talvez fosse melhor compreendido como um impulso oficial. Não se está buscando uma verdade fora da iniciativa das partes, mas desenvolvendo uma atividade de equilíbrio para outro princípio caro à realização da justiça, a paridade de armas53.
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
51 O Código tem diversas passagens, mostrando, a todo instante, a necessidade de determinadas providências por parte do juiz, visando à descoberta processual dos fatos, dentro do processo.
Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes.
Art. 234. Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível.
Art. 616. No julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências.
52 O princípio da verdade processual faz com que, no processo penal, nem a confissão do acusado tenha valor absoluto, pois seu valor é relativo e deve ser contraposto aos demais elementos de prova do processo. Não há mais a rainha das provas no processo penal nem é prefixada uma hierarquia entre elas (cf. Exposição de motivos, item VII).
Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.
53 Em posicionamento contrário, vale colacionar os ensinamentos do grande doutrinador Paulo Rangel. Para ele, verifica-se nitidamente o princípio da verdade processual autorizando o juiz a ouvir outras testemunhas além das indicadas pelas partes (cf. art. 209 do CPP). Assim, “a prática forense de se pedir ao juiz para ouvir como suas as testemunhas das partes arroladas tardiamente ou acima do número legal ocorre ao arrepio da lei. O disposto no art.
209, caput, do CPP é claro em demonstrar que as testemunhas que podem ser ouvidas pelo juiz são outras diferentes das indicadas pelas partes e, óbvio, no momento de julgar. Pois, necessário é determinado esclarecimento sobre ponto relevante ao julgamento do mérito da causa, convertendo, assim, o julgamento em diligência para a realização de tal ato processual”. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 29. ed. Barueri: Editora Atlas, 2021.
p. 10-11.
Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.
§1º Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.