A indisponibilidade dos direitos fundamentais

Pretendemos agora tratar o problema da admissibilidade da renúncia, uma vez que há várias perspectivas que defendem precisamente a irrenunciabilidade de partida de todos ou alguns direitos fundamentais, partindo da ideia de que não são direitos disponíveis pelo seu titular. Os Autores que sustentam essa indisponibilidade têm vindo a convocar diferentes argumentos para fundamentar a sua posição, pelo que vamos ver os que consideramos mais relevantes, de modo a avaliar se são ou não procedentes.

Uma das razões invocadas para justificar a indisponibilidade dos direitos fundamentais refere-se à ideia de inalienabilidade destes direitos. Analisando os textos constitucionais dos Estados e, em especial, os instrumentos internacionais de protecção dos direitos do Homem164, constatamos que vários deles se referem, directa ou indirectamente, à inalienabilidade dos direitos e liberdades que proclamam e garantem165.

163

JORGE REIS NOVAIS, “Renúncia a direitos fundamentais”, cit., p. 291. 164

Os Preâmbulos da Declaração Universal dos Direitos do Homem, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e do Pacto Internacional de Direitos Económicos Sociais e Culturais, por exemplo, dizem expressamente que “o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”.

165

PHILIPPE FRUMER, La Renonciation aux Droits et Libertes. La Convention Européene des

Droits de l’Homme à l’Épreuve de la Volonté Individuelle, cit., p. 468. Considerando que o conceito de inalienabilidade pode ter vários sentidos, significando por vezes “não transferível”, outras vezes “não vendável”, ou ainda “não disponível pelo seu titular”, ver MARGARET JANE RADIN, “Market Inalienability”, in Harvard LR, Vol. 100, n.º 8, 1986/1987, pp. 1849, 1850 e 1852 ss. Para a Autora é também relevante a questão de saber se a alienação é voluntária ou involuntária e ainda se a posição, direito ou atributo em causa vai parar às mãos de um terceiro ou pura e simplesmente se perde ou extingue. Se o que está em causa é a perda voluntária,

Não parece, no entanto, que se possa retirar do princípio da inalienabilidade uma “interdição absoluta” de renúncia166. Se atendermos à “história das ideias políticas” constatamos que este princípio “não se opõe a uma renúncia pontual e concreta, mas antes a uma renúncia total aos direitos humanos de direito natural, tal como decorrem das teorias do contrato social”167. Em virtude disso, tem-se entendido que mesmo nas ordens jurídicas que referem explicitamente a inalienabilidade dos direitos do Homem (é o caso da Constituição alemã), daí se tem feito derivar “a exclusão da possibilidade de renúncia à titularidade de alguns tipos de direitos fundamentais como um todo”, mas já não “a renúncia pontual e concreta a posições de direitos fundamentais”168. A inalienabilidade dos direitos fundamentais não deve, por isso, implicar a sua irrenunciabilidade169.

Por outro lado, há quem defenda a indisponibilidade dos direitos fundamentais partindo da caracterização destes direitos como direitos subjectivos públicos. Tem-se entendido que “os direitos subjectivos públicos, diferentemente dos direitos subjectivos privados, não têm por base uma relação de vida prévia, sendo sobretudo uma criação intelectual através de preceitos jurídicos”170. Assim, os direitos subjectivos públicos fundam-se “não

inalienável poderá significar não renunciável. Sobre esta questão, ver ainda SUSAN ROSE- ACKERMAN, “Inalienability and the theory of property rights”, in Columbia LR, Vol. 85, 1985, pp. 931 ss.

166

PHILIPPE FRUMER, La Renonciation aux Droits et Libertes. La Convention Européene des Droits de l’Homme à l’Épreuve de la Volonté Individuelle, cit., p. 468.

167

ALBERT BLECKMANN, “Probleme des Grundrechtsverzichts”, cit., p. 58. 168

JORGE REIS NOVAIS, “Renúncia a direitos fundamentais”, cit., p. 292; KLAUS STERN – MICHAEL SACHS, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Vol. III/2, cit., p. 908. Parece ser essa a perspectiva de JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, cit., p. 465, ao propor “como eixo argumentativo a invocação do carácter inalienável dos direitos, liberdades e garantias”. No entanto, não exclui a possibilidade de “autolimitação voluntária ao exercício de um direito num caso concreto”, desde que seja livremente revogável. KNUT AMELUNG, Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtgutes, cit., p. 24, critica os Autores que consideram que da 2.ª parte do art. 1.º da Grundgesetz (GG) se retira que os direitos humanos são irrenunciáveis (porque inalienáveis). Segundo o Autor, não se percebe por que razão se devem considerar os direitos humanos irrenunciáveis mas não já os direitos do cidadão. Nessa medida, entende que dessa disposição constitucional não se devem retirar consequências tão amplas.

169

ALBERT BLECKMANN, “Probleme des Grundrechtsverzichts”, cit., p. 58. 170

É deste modo que GEORG JELLINEK, System der Subjektiven Öffentlichen Rechte, Mohr Siebeck, Tübingen, 1919, pp. 334 ss, caracteriza os direitos subjectivos públicos. Ver também MARTINA DOROTHEE EPPELT, Grundrechtsverzicht und Humangenetik, cit., p. 83.

em faculdades pré-existentes, mas antes numa exclusiva concessão do ordenamento jurídico positivo”171, pelo que constituem o âmbito do denominado poder jurídico.

Baseando-se nesta caracterização, alguma doutrina considera que os direitos subjectivos públicos serão em princípio irrenunciáveis quando a possibilidade de renúncia não esteja expressamente consagrada. Para esta posição, uma vez que o direito subjectivo público, enquanto mero “poder jurídico”, é uma capacidade especial, ou seja, é uma “qualificação da personalidade”, nesse poder não reside “a capacidade de se eliminar a si próprio enquanto capacidade jurídica”172.

Parece, no entanto, não fazer sentido a distinção entre “faculdades pré- existentes” e “concessões do ordenamento jurídico”, uma vez que é o próprio ordenamento que determina aquilo que é juridicamente relevante, pelo que essa determinação “não pode logicamente precedê-lo”173. Para além disso, esta perspectiva assenta num conceito de direitos subjectivos públicos que se reconduz “a uma visão positivista e estatista que os amarra e condiciona”174, o que não corresponde ao entendimento actual dos direitos fundamentais. Assim, da caracterização dos direitos fundamentais enquanto direitos subjectivos públicos não se devem retirar quaisquer conclusões quanto à sua renunciabilidade175.

A indisponibilidade dos direitos fundamentais tem também vindo a ser fundamentada através do recurso a diferentes teorias dos direitos fundamentais, segundo as quais estes direitos, para além de serem posições subjectivas reconhecidas aos indivíduos e das quais estes se podem valer, cumprem ainda outras funções, que se prendem com a prossecução de

171

JORGE REIS NOVAIS, Contributo para Uma Teoria do Estado de Direito, Almedina, Coimbra, 2006, p. 84, nota 176.

172

É o caso de WALTER SCHOENBORN, Studien zur Lehre vom Verzicht im öffentlichen Recht, Mohr Siebeck, Tübingen, p. 71. Ver, sobre esta questão, MARTINA DOROTHEE EPPELT, Grundrechtsverzicht und Humangenetik, cit., p. 84.

173

MARTINA DOROTHEE EPPELT, Grundrechtsverzicht und Humangenetik, cit., p. 87. 174

JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, cit., p. 64. 175

MARTINA DOROTHEE EPPELT, Grundrechtsverzicht und Humangenetik, cit., p. 88; sobre esta questão, ver também GERHARD SPIESS, Der Grundrechtsverzicht, cit., pp. 56 – 58.

interesses públicos, o que os torna indisponíveis176.

Uma teoria de direitos fundamentais é “uma concepção sistematicamente orientada acerca do carácter geral, os objectivos normativos e o alcance material” dos direitos177. Estas teorias, “elaboradas a partir de meados da década de setenta (…), tinham como objectivo esclarecer se a interpretação dos direitos fundamentais pressupunha ou não uma teoria capaz de fornecer uma compreensão lógica, global e coerente dos preceitos da constituição consagradores de direitos fundamentais”178.

Ora se, por exemplo, se entender que subjacente à nossa ordem jurídica está uma teoria da ordem dos valores179, uma teoria institucional ou uma teoria democrático-funcional180, teorias que consideram que os direitos fundamentais “desempenham também, ou principalmente, (…) funções de carácter social, institucional ou estatal”181, dificilmente se poderá considerar admissível a renúncia a estes direitos182.

176

JORGE REIS NOVAIS, “Renúncia a direitos fundamentais”, cit., p. 293. É o caso de GERD

STURM, “Probleme eines Verzichts auf Grundrechte”, cit., pp. 197 ss. 177

ERNST-WOLFGANG BÖCKENFÖRDE, “Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation” in NJW, n.º 27, 1974, pp. 1529 e 1530. Este Autor identifica cinco diferentes teorias de direitos fundamentais: a “teoria liberal”, a “teoria institucional”, a “teoria dos valores”, a “teoria democratico-funcional” e a “teoria social”.

178

JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, cit., p. 1395.

179

Estamos aqui a pressupor que se trata de uma teoria da ordem dos valores que implica uma opção por determinados valores que limitam a liberdade individual. No entanto, esta “não tem necessariamente que ser assumida nesta sua versão de alguma forma funcionalizadora”. JORGE REIS NOVAIS, As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, cit., p. 63. Que uma teoria é uma teoria axiológica diz apenas que é uma teoria sobre alguns valores mas não diz nada acerca de que valores se tratam. Nesse sentido, ROBERT ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., pp. 511 e 512.

180

Apesar de todas as críticas a um entendimento democrático-funcional dos direitos fundamentais, não se pode deixar de admitir que estes direitos exercem uma função essencial no processo democrático. Assim, nos direitos de liberdade política a dimensão democrático- funcional deve ser tida em conta na ponderação a fazer para determinar a validade de uma dada renúncia. No entanto, a aceitação da irrenunciabilidade geral destes direitos fundamentais é desproporcionada. Ainda que não seja de excluir um eventual perigo para os interesses de uma ordem livre e democrática, deve sempre avaliar-se, por um lado, “o significado do direito fundamental em causa para a democracia” e, por outro, “a extensão da renúncia intencionada no caso concreto”. Nesse sentido, MARTINA DOROTHEE EPPELT, Grundrechtsverzicht und Humangenetik, cit., p. 97.

181

JORGE REIS NOVAIS, “Renúncia a direitos fundamentais”, cit., p. 293. 182

Para além destas têm-se ainda identificado outras teorias, como a conservadora, a social e a socialista. Sobre as teorias de direitos fundamentais ver JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, cit., pp. 60 ss; também JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Direito

No entanto, ainda que estas teorias tenham tido “importância na relativização ou atenuação de uma concepção liberal que, na sua redutora unilateralidade, se impedia de apreender a multifuncionalidade dos direitos fundamentais nas sociedades actuais”183, pensamos que é muito duvidosa a sua utilidade para, por si só, resolverem a questão da admissibilidade da renúncia184. As teorias de direitos fundamentais ressaltam uma determinada dimensão do direito, sem terem em conta as restantes funções que lhe podem caber185. Corre-se, consequentemente, o risco de a teoria em causa “assentar em pré-juízos sobre os direitos fundamentais e, desse modo, atribuir-se às disposições jusfundamentais significados que as normas não contêm”186.

Nessa medida, utilizar alguma delas em exclusividade implica tanto descurar as raízes históricas dos direitos fundamentais como as diversas funções que estes devem prosseguir187. Num ordenamento jurídico pluralista, como é o nosso, tem de se atribuir aos direitos fundamentais “uma multifuncionalidade, para acentuar todas e cada uma das funções que as teorias de direitos fundamentais captavam unilateralmente”188. Qualquer uma

Constitucional e Teoria da Constituição, cit., pp. 1399 – 1401; JORGE BACELAR GOUVEIA, Manual de Direito Constitucional, Vol. II, cit., p. 1032; CRISTINA QUEIROZ, Direitos Fundamentais (Teoria Geral), cit., pp. 76 ss; JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, “O círculo e a linha. Da «liberdade dos antigos» à «liberdade dos modernos» na teoria republicana dos direitos fundamentais”, in Estudos sobre Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 34; REINHOLD ZIPPELIUS, Teoria Geral do Estado, (trad. KARIN PRAEFKE – AIRES

COUTINHO; coord. J.J. GOMES CANOTILHO), 3.ª Edição, Fundação Calouste Gulbenkian,

Lisboa, 1997, p. 392; GERHARD ROBBERS, “Der Grundrechtsverzicht. Zum Grundsatz, ‘volenti non fit iniuria’ im Verfassungsrecht”, cit., p. 927.

183

JORGE REIS NOVAIS, “Renúncia a direitos fundamentais”, cit., p. 293. 184

Nesse sentido (referindo-se ao consentimento para a lesão de um bem jusfundamentalmente protegido, que vimos já ser o termo que o Autor considera mais adequado), KNUT AMELUNG, Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtgutes, cit., p. 19.

185

JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, cit., p. 303.

186

KLAUS STERN, “Idee und Elemente eines Systems der Grundrechte”, in JOSEF ISENSEE –

PAUL KIRCHHOF (orgs.), Handbuch des Staatrechts der Bundesrepublik Deutschland, Vol. V, 2ª Edição, C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 2000, pp. 60 e 61.

187

GERHARD ROBBERS, “Der Grundrechtsverzicht. Zum Grundsatz, ‘volenti non fit iniuria’ im Verfassungsrecht”, cit., p. 927.

188

JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, cit., p. 1402; MICHAEL SACHS, Verfassungsrecht II, Grundrechte, cit., p. 32. Também JORGE BACELAR GOUVEIA, Manual de Direito Constitucional, Vol. II, cit., p. 1037, refere que “a multiplicidade de aspectos subjacentes aos vários tipos de direitos fundamentais é de tal ordem que não permite qualquer esforço de unificação”.

destas teorias tradicionais apenas pode auxiliar “na busca de uma

compreensão material, constitucionalmente adequada, dos direitos

fundamentais”189, pois as soluções encontram-se “no confronto dos princípios e preceitos com as situações da vida”190.

Intimamente relacionada com a questão das teorias e funções dos direitos fundamentais está também a distinção entre diferentes tipos de direitos para justificar a sua indisponibilidade, uma vez que se entende que há direitos fundamentais que constituem simultaneamente ou estão intimamente associados a valores comunitários, pelo que devem considerar-se direitos “inimigos” da renúncia191. Segundo tal concepção, a renúncia será sempre inadmissível “quando o bem jurídico sobre o qual incide o consentimento é simultaneamente um bem jurídico da colectividade ou quando esta se contrapõe a interesses públicos”192. Aqui não se exclui já a renunciabilidade de todos os direitos fundamentais mas apenas de alguns.

Pensamos, no entanto, que não se encontra a solução prática para a renúncia a direitos fundamentais através da mera divisão destes direitos em “direitos referenciados ao indivíduo” e “direitos referenciados à colectividade”. Esta divisão tem a virtualidade de realçar um elemento a ter em conta na decisão de ponderação, como teremos oportunidade de ver mais desenvolvidamente, mas em caso algum resolve o problema da renúncia a direitos fundamentais193.

Existem efectivamente direitos fundamentais que, apesar de serem posições subjectivas dos indivíduos, visam também prosseguir outras funções

189

JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, cit., p. 1403.

190

JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, cit., p. 62; Estas críticas não se aplicam, no entanto, às teorias que abarcam vários princípios, como é o caso da teoria de Alexy. De facto, o conceito de teoria dos direitos fundamentais não está limitado às teorias tradicionais que aceitam apenas um princípio, podendo também uma teoria dos direitos fundamentais partir de vários princípios jurídicos. Sobre esta questão ver, mais desenvolvidamente, ROBERT ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 516. Para o problema que estamos a tratar, uma teoria dos direitos fundamentais nestes termos não implica, no entanto, a irrenunciabilidade dos direitos fundamentais, antes favorecendo o poder de disposição individual em que se traduz a renúncia.

191

GERHARD SPIESS, Der Grundrechtsverzicht, cit., p. 175. 192

Nesse sentido, GERHARD ROBBERS, “Der Grundrechtsverzicht. Zum Grundsatz, ‘volenti non fit iniuria’ im Verfassungsrecht.”, cit., p. 930.

193

(sociais, institucionais ou democráticas), que poderão ser perturbadas com a renúncia. Tal será o caso, por exemplo, do direito de voto. No entanto, estas considerações não são extensíveis a todos os direitos fundamentais, apenas se justificando em relação a alguns deles, como acontece com os direitos de participação política194. Para além disso, mesmo quanto a estes deve verificar- se, na situação concreta, “se os interesses divergentes são harmonizáveis ou se a renúncia (…) se apresenta como factor de perturbação inadmissível”195.

Por outro lado ainda, também a dimensão objectiva é muitas vezes invocada como argumento para fundamentar a indisponibilidade dos direitos fundamentais e negar a sua renunciabilidade de partida196. De facto, no pós- guerra passou a reconhecer-se que estes direitos detêm, a par da sua dimensão subjectiva (enquanto posições subjectivas dos particulares), uma dimensão objectiva, pelo que se consubstanciam também numa ordem de valores objectiva que vincula todos os poderes públicos e que detém uma força irradiante para todos os ramos do direito197.

194 _{JORGE REIS NOVAIS, “Renúncia a direitos fundamentais”, cit., pp. 293 e 294.}

195

RALPH MALACRIDA, Der Grundrechtsverzicht, cit., p. 157. JOST PIETZCKER, “Die Rechtsfigur des Grundrechtsverzichts”, cit., pp. 539 e 540, mostra-se céptico em relação a ponderações de interesses abstractas, uma vez que não é possível efectuar uma separação precisa entre interesses individuais e da colectividade.

196

JORGE REIS NOVAIS, “Renúncia a direitos fundamentais”, cit., p. 296. Sobre a dimensão objectiva e subjectiva dos direitos fundamentais, ver também JORGE REIS NOVAIS, As Restrições aos Direitos Fundamentais não Expressamente Autorizadas pela Constituição, cit., pp.57 ss; JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, cit., pp. 107 – 111; JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, cit., pp. 1215 e 1216; PAULO MOTA PINTO, “O direito ao livre desenvolvimento da personalidade”, cit., pp. 187 e 188; ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, Para o Consentimento do Particular em Direito Administrativo, Editora Danúbio, Lisboa, 1983, p. 45; VASCO PEREIRA DA SILVA, A Cultura a que Tenho Direito. Direitos Fundamentais e Cultura, Almedina, Coimbra, 2007, pp. 114 e ss; ISABEL MOREIRA, A Solução dos Direitos, Liberdades e Garantias e dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais na Constituição Portuguesa, cit., pp. 66 ss; CRISTINA QUEIROZ, Direitos Fundamentais (Teoria Geral), cit., p. 32 e 96 ss; INGO WOLFGANG SARLET, A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 1998, pp. 138 ss.

197

JORGE REIS NOVAIS, As Restrições aos Direitos Fundamentais não Expressamente Autorizadas pela Constituição, cit., pp. 57 e 58. REINHARD SINGER, “Die Lehre vom Grundrechtsverzicht und ihre ‘Ausstrahlung’ auf das Privatrecht”, cit., pp. 182 e 183, sustenta que “o entendimento dos direitos fundamentais enquanto elementos de uma ordem de valores objectiva é fruto da jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão e remonta a uma decisão sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais no direito privado. (…) A partir do momento que se reconhece que os direitos fundamentais devem ser também interpretados como elementos de uma ordem de valores objectiva, nada mais se opôs, na perspectiva do Tribunal, a uma irradiação destes direitos nas relações entre privados. Esta criação ‘mística’ de uma ordem de valores dos direitos fundamentais foi muito criticada, pelo que não constituiu

A doutrina tem vindo progressivamente a afirmar esta dimensão objectiva, o que se traduz num “alargamento das funções classicamente reconhecidas aos direitos fundamentais”. Partindo dela, passa a aceitar-se uma “’eficácia de irradiação’ [dos direitos fundamentais] para toda a ordem jurídica e, em especial, em relação a entidades privadas”. Para além disso, passa ainda a considerar-se que estes “não se resumem a direitos de defesa que impõem proibições (‘Abwehrrechte’), mas também importam uma função protectiva, de imperativo de tutela (‘Schutzgebot’), designadamente impondo deveres de protecção a entidades públicas”. Assim, a previsão da função objectiva tem sido “susceptível de fundar outros efeitos jurídicos, que constituem um ‘reforço de juridicidade’ dos direitos fundamentais”198. Tais direitos “valem juridicamente para âmbitos diferenciados e delimitados de vida onde garantem uma protecção variável e primariamente definida pelo chamado âmbito de protecção,” no qual “oferecem um conteúdo de protecção multifuncional que se desenvolve em torno” destas duas dimensões199.

Esta distinção faz sentido para demonstrar “que os preceitos relativos aos direitos fundamentais não podem ser pensados apenas do ponto de vista dos indivíduos, enquanto posições jurídicas de que estes são titulares perante o Estado, (…) antes valem juridicamente também do ponto de vista da comunidade, como valores ou fins que esta se propõe prosseguir”200.

O reconhecimento da dimensão objectiva está também intimamente ligado com algumas das teorias de direitos fundamentais já referidas, que pretenderam superar uma “concepção liberal tradicional que, associada ao

surpresa a posterior apresentação pelo Tribunal de uma nova variante na dogmática jurídica de direito objectivo: a doutrina dos deveres de protecção do Estado, desenvolvida no primeiro caso de interrupção da gravidez”. Entendendo que o BVerfG, em virtude das críticas à sua jurisprudência na qual se referia a uma ordem de valores objectiva, passou a utilizar formulações mais neutras, ver KLAUS STERN, “Idee und Elemente eines Systems der Grundrechte”, cit., p. 75. Este Autor considera a designação “conteúdos de direito objectivo” a melhor. Também KONRAD HESSE, “Significado de los derechos fundamentales”, cit., pp. 92 e 93, considera que “esta interpretação foi criticada; e também subsistem discrepâncias quanto à relação entre as duas vertentes dos direitos fundamentais”.

198

PAULO MOTA PINTO, “O direito ao livre desenvolvimento da personalidade”, cit., pp. 187 – 189.

199

JORGE REIS NOVAIS, As Restrições aos Direitos Fundamentais não Expressamente Autorizadas pela Constituição, cit., p. 56.

200

JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, cit., p. 109.

carácter negativo e de defesa dos direitos fundamentais, estava mais vinculada à dimensão puramente subjectiva”201. Vimos, no entanto, que estas teorias podem implicar uma excessiva “des-subjectivização” e uma “transformação tendencial da liberdade em liberdade-dever ou em liberdade positivamente orientada”202, perigo extensível à dimensão objectiva dos direitos fundamentais.