O dever do Estado de proteger a pessoa contra si própria

É duvidoso que, em Estado plural de Direito, a defesa da pessoa contra si mesma possa ser considerada fundamento legítimo da restrição de direitos fundamentais630. É particularmente controversa a recusa da possibilidade de

=Tanribilir%20%7C%2021422/93&sessionid=51613707&skin=hudoc-en, no qual estabelece que há um dever do Estado de proteger o indivíduo de si mesmo nas situações de suicídio, uma vez que foi o Estado que o colocou numa posição de maior vulnerabilidade. O TEDH considerou ainda esta argumentação extensível a pessoas que prestam serviço militar. Ver caso Kilinç e outros v. Turquia,http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm &action=html&highlight=Kilin%E7%20%7C%2040145/98&sessionid=51615950&skin=hudoc-en. 628

JESSICA WILEN BERG, “Understanding waiver”, cit., p. 299, sustenta que uma das razões para limitar a possibilidade de renúncia é precisamente o grau de dificuldade que pode implicar a prova de que a renúncia preenche “o grau de autonomia exigido em cada caso”. MARGARET JANE RADIN, “Market Inalienability”, cit., pp. 1909 e 1910, entende que algumas restrições impostas à possibilidade de venda de certos bens no mercado decorrem das grandes dificuldades que implica avaliar todas as transacções de modo a aferir se o consentimento é verdadeiramente livre. ANSGAR OHLY, “Volenti non fit iniuria” - die Einwilligung im Privatrecht, cit., p. 107, defende que só se deve proteger a pessoa da sua própria actuação quando esta não assente numa decisão autónoma, ou quando haja dúvidas legítimas acerca da sua autonomia. Também JOEL FEINBERG, Harm to Self. The Moral Limits of the Criminal Law, cit., pp. 79 e 174 ss, entende que em certas situações, como será o caso de contratos de escravidão, tendo em consideração “a qualidade incerta da prova e a forte presunção de não voluntariedade, poderá justificar-se que o Estado entenda que a medida menos arriscada seja presumir a não voluntariedade em todos os casos”. Quando “o consentimento para uma dada conduta perigosa é tão raro (…) que dificilmente seria dado a não ser em casos de ignorância, coacção, ou de ausência de algumas faculdades, o legislador poderá simplesmente excluí-lo com base no princípio do dano a terceiros” e não por razões paternalistas.

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JESSICA WILEN BERG, “Understanding waiver”, cit., p. 325. 630

NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, “Inconstitucionalidade do Artigo 6.º da Lei sobre a Colheita e Transplante de Órgãos e Tecidos de Origem Humana”, in Scientia Iuridica, n.ºs 286/288,

renúncia quando com o acto de disposição o indivíduo não lesa quaisquer bens da comunidade, fundamentando-se essa recusa “na protecção do titular do direito fundamental para o seu próprio bem contra a sua vontade”631.

Quem afasta totalmente o paternalismo estadual não pode aceitar que caiba ao Estado um dever de protecção contra a vontade do indivíduo. O problema já se pode, no entanto, colocar para quem admite medidas paternalistas632.

Como já tivemos oportunidade de referir, existe apenas um dever do Estado de proteger a pessoa contra si mesma quando esta não esteja em posição de cuidar de si ou quando estejam em risco as suas possibilidades de “autodeterminação futura”. Para além destas situações não é de admitir uma “protecção imposta” que restringa as possibilidades de actuação do visado e que, por conseguinte, limite a sua possibilidade de renunciar a direitos fundamentais633, já que tal protecção implica uma violação grave “da presunção

de liberdade que deriva do princípio da dignidade da pessoa humana”634.

2000, pp. 260 e 261. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, cit., pp. 299 e 300, considera que “neste domínio é de exigir ao legislador uma especial fundamentação social do desvalor atribuído às actividades restringidas” uma vez que estas restrições contendem com o livre desenvolvimento da personalidade. Este Autor considera também que nestes casos é “particularmente delicada a apreciação da proporcionalidade das restrições legislativas no âmbito da fiscalização judicial da constitucionalidade, tendo em conta que o apelo à ‘consciência jurídica geral’ ou ao ‘sentimento comunitário’, num contexto abstracto pertence mais ao legislador do que ao juiz, de modo que este tenderá a fazer mais um controle de evidência do que de defensabilidade, quando podem estar em causa aspectos essenciais da vida das pessoas”. SANDRA MARQUES MAGALHÃES, “O valor do corpo humano. Considerações sobre os actos de disposição do próprio corpo e os transplantes de órgãos intervivos”, in DIOGO LEITE CAMPOS (coord.), Estudos sobre o Direito das Pessoas, Almedina, Coimbra, 2007, p. 208, reconhece também que não é fácil justificar a proibição de actos individuais que não afectem terceiros se tivermos em conta “o pluralismo, a tolerância e a não-discriminação hoje preconizados”. JEAN-PHILIPPE FELDMAN, “Faut-il protéger l’homme contre lui-même? La dignité, l’individu et la personne humaine”, in Droits, n.º 48, 2009, p. 104, considera que não pode haver protecção da pessoa contra si própria “porque o homem é livre e, consequentemente, responsável”. Entendendo ainda que a protecção da pessoa contra si própria em si mesma considerada não pode legitimar uma restrição da liberdade, ver CHRISTIAN HILLGRUBER, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, cit., pp. 120 e 121.

631

MICHAEL SACHS, Verfassungsrecht II, Grundrechte, cit., p. 111. 632

KAI MÖLLER, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, cit., pp. 214 - 215. 633

WERNER FROTSCHER, “’Big Brother’ und das deutsche Rundfunkrecht”, in Schriftenreihe der LPR Hessen, n.º 12, 2000, p. 43. Considerando que a defesa da pessoa contra a autolesão não está incluída no dever de protecção estadual, ver JOSEF ISENSEE, “Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht”, cit., p. 190.

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Poderá ainda haver medidas que protejam o indivíduo de si mesmo quando tal protecção não seja mais do que “um efeito lateral da protecção de interesses da colectividade ou de interesses jusfundamentalmente protegidos de terceiros”, que sejam afectados pela renúncia e que, “no caso concreto, devam ser valorados preferencialmente em relação à livre autodeterminação do indivíduo”635. Porém, nestes casos são os interesses públicos ou de terceiros que justificam a restrição da liberdade e não o dever de protecção da pessoa contra si própria.

Vimos quais as limitações de uma abordagem paternalista numa ordem jurídica que atribui um papel central ao princípio da dignidade da pessoa humana e à autonomia individual, o que se reflecte na legitimidade da defesa da pessoa contra si mesma636. A Constituição não atribui ao Estado a função de ser o “guardião dos cidadãos”, antes realçando a importância da auto- responsabilidade individual637. Um Estado de Direito não pode “impor nem à sociedade no seu todo nem a cada um dos seus membros individualmente considerados uma resposta particular quanto às questões últimas da existência”638.

Normalmente, as proibições de dispor sobre os próprios direitos

tecnológica: algumas verdades inconvenientes”, cit., p. 423; JEAN-PHILIPPE FELDMAN, “Faut-il protéger l’homme contre lui-même? La dignité, l’individu et la personne humaine”, cit., p. 99. DIETER DÖRR, Big Brother und die Menschenwürde, cit., p. 66, considera que o dever de protecção do Estado nunca poderá ir ao ponto de “afectar a liberdade de conformação de vida garantida pela dignidade”. Defendendo, no entanto, que o dever de protecção imposto ao Estado “inclui até mesmo a protecção da pessoa contra si própria”, de tal modo “que o Estado se encontra autorizado e obrigado a intervir em face de actos da pessoa que, mesmo voluntariamente, atentem contra a sua própria dignidade, o que decorre do (…) cunho irrenunciável da dignidade pessoal, ver INGO WOLFGANG SARLET, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, cit., pp. 113 e 114. Para o Autor, a dignidade implica “um dever geral de respeito por parte de todos (…) os integrantes da comunidade para com os demais e, para além disso (…), até mesmo um dever das pessoas para consigo mesmas”. Esta perspectiva não se coaduna, no entanto, com o sentido que consideramos ser de atribuir ao conceito de dignidade.

635

MARTINA DOROTHEE EPPELT, Grundrechtsverzicht und Humangenetik, cit., pp. 203 e 204. 636

JORGE REIS NOVAIS, As Restrições aos Direitos Fundamentais não Expressamente Autorizadas pela Constituição, cit., p. 450, nota 785.

637

KAI MÖLLER, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, cit., p. 217. JOSÉ CASALTA NABAIS, “Algumas reflexões críticas sobre os direitos fundamentais”, cit., p. 94, afirma que o Estado ubíquo se manifesta na “usurpação de significativas parcelas da liberdade e autonomia individuais, relativamente às quais nada exige que sejam objecto de qualquer ingerência (…) dos poderes públicos”.

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fundamentais visam favorecer determinados indivíduos, supostamente beneficiados por essa mesma proibição. Temos, todavia, dúvidas se, em vez de ajudar o sujeito que é protegido, não se estará pelo contrário a prejudicá-lo, limitando a sua autodeterminação, o que nos leva “a considerar o conceito relativo e subjectivo de benefício”639. Não cumpre ao Estado “’maximizar a felicidade’, ou seja, promover concepções do mundo globais, mas sim ‘minimizar a infelicidade’”, garantindo “a tutela de bens fundamentais e a subsistência da sociedade política, deixando à escolha individual o processo de ‘maximização da felicidade’”640.

Nesse sentido, entende-se que a opção por correr determinados riscos se insere no “projecto de vida” do próprio indivíduo, projecto que deve ser escolhido livremente “em função da sua mundividência”, porquanto em “sociedades plurais” não é “desejável uma absoluta uniformização dos comportamentos individuais”641. Assim, quando o sujeito se coloca em perigo ou mesmo quando provoca uma lesão no seu direito, sendo ele capaz e estando em causa um comportamento autodeterminado, trata-se ainda do gozo de “liberdade jusconstitucionalmente garantida”642. Numa sociedade democrática e pluralista deve haver “um direito a errar, a tomar más decisões e a correr riscos”, sem o qual “toda a ideia de autodeterminação perderia sentido”643.

Não se coaduna, por isso, com a imagem de Homem pressuposta na

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LUÍSA NETO, O Direito Fundamental à Disposição sobre o Próprio Corpo, cit., p. 456. 640

JOSÉ LAMEGO, Sociedade Aberta e Liberdade de Consciência. O Direito Fundamental de Liberdade de Consciência, cit., pp. 128 e 129. O Tribunal Constitucional alemão diz expressamente que o Estado não tem a função de “melhorar” os cidadãos e, consequentemente, não tem o direito de lhes retirar a liberdade apenas para os “melhorar” sem que, se continuassem livres, fizessem perigar terceiros ou a si mesmos. Ver BVerfGE 22, pp. 180 ss (em particular pp. 219 ss).

641

HELENA PEREIRA DE MELO, “A Igualdade de Oportunidades para Quem Opta pela “Estrada do Tabaco”, cit., p. 163.

642

CHRISTIAN HILLGRUBER, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, cit., p. 116. Na intervenção do Deputado JOSÉ DE MAGALHÃES, DAR, 1.ª série, n.º 94, cit., p. 3397, este diz expressamente que a consagração do direito ao desenvolvimento da personalidade “implica que ao legislador não cabe proteger os cidadãos contra si próprios e impor-lhes paradigmas unidimensionais de comportamento digno, em nome daquilo a que poderia chamar-se a boa personalidade, o retrato do bom cidadão e da personalidade modelo que caberia ao Estado impor a cada um de nós, subordinando-nos a uma espécie de standard humano, cívico ou político”.

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Constituição uma concepção que, partindo de uma ideia de deveres de protecção do Estado, considera que este tem legitimidade para proteger o indivíduo de si próprio644. Não decorre das normas de direitos fundamentais, em princípio, um dever de proteger bens jurídicos contra a vontade do titular do direito, ou seja, contra aquele a quem o direito fundamental atribui o poder de disposição sobre tais bens jurídicos645. Assim, deve evitar-se ceder “à tentação de um paternalismo jurídico em que se transfere para a sociedade o encargo de defender os titulares dos direitos contra as suas próprias condutas”646.

No que diz respeito à renúncia, será de um paternalismo “incompatível com uma compreensão dos direitos fundamentais enquanto garantidores da escolha individual” limitar a possibilidade de disposição sobre posições jurídicas subjectivas de direitos fundamentais para protecção da pessoa contra si mesma, fora das excepções que já referimos, se esta acredita que através da renúncia irá prosseguir de forma mais adequada os seus interesses647.

Na base da protecção da pessoa contra si mesma encontra-se uma

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Nesse sentido, referindo-se à Constituição alemã, MARTINA DOROTHEE EPPELT, Grundrechtsverzicht und Humangenetik, cit., pp. 203 e 204; também CHRISTIAN HILLGRUBER, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, cit., p. 147; JOSEF ISENSEE, “Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht”, cit., p. 203. KAI MÖLLER, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, cit., p. 115, considera que a Constituição não visa “a unidade através da conformidade, mas antes a unidade através do respeito recíproco em pluralidade”. Nessa medida, “não é possível uma protecção da pessoa contra si própria em virtude da dimensão objectiva dos direitos fundamentais”. Em sentido contrário, PEDRO VAZ PATTO, No Cruzamento do Direito e da Ética, Almedina, Coimbra, 2008, pp. 200 e 201. Este Autor sustenta que é justificada a defesa da pessoa contra si mesma em casos de “violações objectivas (ainda que consentidas) da sua dignidade”.

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JÜRGEN SCHWABE, “Der Schutz des Menschen vor sich selbst”, cit., p. 70. Em sentido contrário, ver JEAN-FRANÇOIS FLAUSS, “L’interdiction de spectacles dégradants et la Convention européenne des droits de l’homme”, in Revue Française de Droit Administratif, n.º 8, 1992, p. 1931.

646

RUI MEDEIROS – JORGE PEREIRA DA SILVA, “Artigo 24.º”, in JORGE MIRANDA – RUI

MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, cit., p. 263. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Algumas reflexões sobre os direitos fundamentais, três décadas depois”, cit., p. 135, refere precisamente que “nas sociedades de risco (...) sobressai a preocupação intensa (...) com a saúde pública, a segurança alimentar e o ambiente, que tem conduzido a restrições igualmente intensas das liberdades pessoais e económicas da generalidade das pessoas – a luta contra o tabaco, o álcool e a obesidade, a vigilância sanitária aos medicamentos, géneros alimentícios, (...) [etc.] – que, (...) por se revelarem por vezes excessivas ou indiferenciadas, suscitam resistências, sendo entendidas como novas feições ditatoriais do Estado”. Para o Autor, na nota 12, está aqui em causa a restrição da liberdade “não apenas para defesa da sociedade, mas para protecção do próprio titular dos direitos”.

647

SETH F. KREIMER, “Allocational Sanctions: the problem of negative rights in a positive State”, in University of Pennsylvania LR, n.º 132, 1984, p. 1383.

concepção de dignidade enquanto princípio que “se exprime pelo reconhecimento da liberdade individual mas que transcende esta última e, consequentemente, pode justificar restrições ao exercício das liberdades individuais”. Para esta concepção “a dignidade não é renunciável pelo indivíduo e pode haver a necessidade de o proteger de si mesmo”648. Uma das razões invocadas pelo Estado para obrigar o titular da dignidade a um comportamento conforme à dignidade é o facto de este considerar que sabe, melhor do que o próprio titular, avaliar os seus interesses649.

A ideia de protecção da pessoa contra as suas próprias decisões está, então, incindivelmente ligada a uma determinada interpretação do princípio da dignidade da pessoa humana. Não estamos, no entanto, de acordo com esta compreensão do princípio, como teremos oportunidade de desenvolver quando o tratarmos enquanto limite da renúncia. Uma “valoração paternalista”, que transfere para o Estado “a decisão última sobre aquilo que as pessoas devem ou não valorar na sua vida”, independentemente da sua vontade, converte os direitos em deveres650. Ora não há, nem deve haver, como regra, “direitos obrigatórios” em Estado de Direito, embora, como já o dissemos, sejam de admitir excepções, como é o caso dos direitos-deveres. Num Estado não- paternalista que se funda na dignidade da pessoa humana e no livre desenvolvimento da personalidade individual, a existência de “direitos de exercício obrigatório (…) é claramente excepcional”. Do facto de a renúncia ser também “uma forma de exercício de um direito fundamental”651, devem retirar-

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JEAN-PHILIPPE FELDMAN, “Faut-il protéger l’homme contre lui-même? La dignité, l’individu et la personne humaine”, cit., pp. 88 e 89. Será o caso, por exemplo, de JOSEF ISENSEE, “Menschenwürde: die sekuläre Gesellschaft auf der Suche nach dem Absoluten”, cit., p. 217, que considera que “a dignidade obriga o Homem à protecção de si mesmo”. Sendo para o Autor a dignidade “inalienável e irrenunciável, esta veda ao Homem que este se degrade. Nessa medida, estabelece fronteiras à autonomia privada, em particular no que diz respeito à autodeterminação nos limites da vida”. DIOGO LEITE DE CAMPOS, “A relação da pessoa consigo mesma”, in Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, Vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, p. 143, entende que “o que cada um faz em relação a si interessa radicalmente aos outros”, sendo que “não se deve fazer a si mesmo o que não se deve fazer aos outros”.

649

KAI FISCHER, Die Zulässigkeit aufgedrängten staatlichen Schutzes vor Selbstschädigung, Peter Lang, Frankfurt am Main, 1997, p. 192.

650

LUÍSA NETO, “O Direito Fundamental à Disposição sobre o Próprio Corpo”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, p. 226.

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se consequências no que se refere aos limites que a esta se podem estabelecer, uma vez que estão em causa “limites que se vão impor ao próprio direito fundamental” e, nessa medida, só se justificam “se visarem a prossecução de finalidades constitucionalmente admissíveis”652. A decisão pela inadmissibilidade de uma dada renúncia no caso concreto traduz-se, portanto, numa restrição de direitos, pelo que só se justificará se for conforme às exigências constitucionais653.

Destas considerações não se retira, no entanto, que o poder de dispor seja ilimitado, uma vez que “a natureza jurídica da renúncia” não se confina ao exercício de um direito654. Porque “determina objectivamente um enfraquecimento das posições individuais de direitos fundamentais”655, a renúncia implica também uma afectação negativa dos direitos. Trataremos, no Capítulo III, a figura da renúncia nessa sua outra vertente.

Capítulo II: A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no âmbito da renúncia a direitos fundamentais656

652

REINHARD SINGER, “Die Lehre vom Grundrechtsverzicht und ihre ‘Ausstrahlung’ auf das Privatrecht”, cit., p. 176.

653

KLAUS STERN – MICHAEL SACHS, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Vol. III/2, cit., p. 897.

654

JORGE REIS NOVAIS, “Renúncia a direitos fundamentais”, cit., p. 288. 655

JORGE REIS NOVAIS, “Renúncia a direitos fundamentais”, cit., p. 288. 656

Sobre a questão da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais ver, entre nós,

JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO – VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa

Anotada, cit., pp. 384 ss; JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, “O Provedor de Justiça e o efeito horizontal dos direitos, liberdades e garantias”, in Provedor de Justiça – 20º Aniversário 1975 – 1995, Sessão Comemorativa na Assembleia da República, 30 de Novembro de 1995, Lisboa, 1996, pp. 59 ss; JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, “Dogmática de direitos fundamentais e direito privado”, in INGO WOLFGANG SARLET (org.), Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2003, pp. 339 ss (também in ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO – LUIS MENEZES LEITÃO – JANUÁRIO DA COSTA GOMES (orgs.), Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, Vol. V, Almedina, Coimbra, 2003, pp. 63 ss); JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO Direito Constitucional e Teoria da Constituição, cit., pp. 448 e 1285 ss; JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, cit., pp. 298 ss; JORGE MIRANDA, “Artigo 18.º”, in JORGE MIRANDA – RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, cit., pp. 156 ss; MARCELO REBELO DE SOUSA – JOSÉ DE MELO ALEXANDRINO, Constituição da República Portuguesa Comentada, Lex, Lisboa, 2000, p. 97; JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os direitos fundamentais nas relações entre particulares”, in Documentação e Direito Comparado, Separata do Boletim do Ministério da Justiça, n.º 5, Lisboa, 1981, pp. 233 ss; JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, cit., pp. 231 ss; JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os

Outra das questões que se impõe abordar antes de tratarmos os limites propriamente ditos é a da vinculação das entidades privadas aos direitos fundamentais, uma vez que “o tratamento da problemática da renúncia no âmbito das relações jurídicas privadas pressupõe a consideração prévia” da natureza e do alcance desta vinculação657. Para que faça sentido tratar o tema da renúncia nesta perspectiva é necessário que os particulares estejam vinculados aos direitos fundamentais, pois de outro modo a questão não se poderia pôr nestes termos.

1. Apresentação do problema

O reconhecimento de uma vinculação dos particulares aos direitos fundamentais começa a dar-se a partir do momento em que, no Estado social de Direito, se deixa de encarar os direitos fundamentais como direitos que