2. UNIÕES HOMOAFETIVAS E O DIREITO INTERNACIONAL E COMPARADO
2.3. Posicionamento perante a ONU
2.3.1. A inexistência de tratados
A atuação da ONU na questão dos direitos humanos sempre foi fundamental. Porém, é um fato que como um organismo internacional – que tenta obter consenso entre seus membros e desta atuação conseguir apoio e adesões significativas para seus tratados – haja a necessidade de muitas vezes não criar inovações que gerem polêmicas e conflitos.
Dessa forma, há tratados que mencionam a família, porém, ou o fazem de forma mais tradicionalista, limitando-se às relações entre pessoas de sexo diferentes, ou há uma previsão geral, sem especificações, garantindo um direito universal de fundar família, a preservação da intimidade e a inviolabilidade da vida familiar, como se pode notar pelos trechos abaixo transcritos de Tratados Internacionais do qual o Brasil é signatário, destacando-se os mais importantes67:
Declaração Universal dos Direitos Humanos (1945) Artigo XVI – Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrição de raça, nacionalidade ou religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar uma família. Gozam de iguais direitos em relação ao casamento, sua duração e sua dissolução.
concessão de visto temporário ou permanente, ou permanência definitiva, ao companheiro ou companheira, sem distinção de sexo. 4. Com base na Resolução supracitada, o Conselho Nacional de Imigração decidiu deferir, administrativamente, o pedido de concessão de visto de permanência definitiva a DARREN RICHARD USHER (fls. 276 da ação principal). Assim, tendo sido verificada a concessão do visto permanente almejado pelo requerente/apelado, não há mais interesse no prosseguimento da ação, dada a sua superveniente perda do objeto, não mais subsistindo a utilidade do recurso, ora analisado. 5. A finalidade do processo cautelar é garantir o resultado prático do processo principal, sendo sempre dependente deste. Extinto o processo principal, sem julgamento do mérito, a cautelar deve seguir o mesmo destino, razão pela qual declara-se sua extinção. 6. Quanto à fixação de honorários, impossível imputar à parte autora os ônus da sucumbência se quando do ajuizamento da demanda existia o legítimo interesse de agir, era fundada a pretensão, e a extinção do processo sem julgamento do mérito se deu por motivo superveniente que não lhe possa ser atribuído (Precedentes do STJ). 7. Processo extinto, sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 267, VI do CPC. 8. Apelo da União e remessa oficial prejudicados. (TRF1 – AC 2001.38.00.032500-5, 5ª T., Rel. Desª Federal Selene Maria De Almeida, 05.03.2008).
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966) Artigo 17
§1. Ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra e reputação.
Artigo 23 – 1. A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e terá o direito de ser protegida pela sociedade e pelo Estado.
Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) (1969)
Artigo 11 – Proteção da honra e da dignidade
2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.
Artigo 17 – Proteção da Família
1. A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e terá o direito de ser protegida pela sociedade e pelo Estado.
Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) (1988)
Artigo 15 – Direito à Constituição e Proteção da Família
1. A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pelo Estado, que deverá velar pelo melhoramento de sua situação moral e material.
2. Toda pessoa tem direito a constituir família, o qual exercerá de acordo com a disposição interna correspondente.
Resta claro que não se pretende criar polêmica, tanto que, em 1945, há a menção expressa de que o casal considerado é o heteroafetivo e não outro.
Posteriormente, limita-se a se falar em família, sem grandes detalhamentos; e em 1988, ao se mencionar família e garantir o direito universal de fundar família, a preservação da intimidade e a inviolabilidade da vida familiar, permite-se que esta seja definida pelo ordenamento interno68.
68A doutrina italiana também aponta o fato de as convenções internacionais não definirem família,
mas deixa claro o direito a esta, a fundá-la, seja pelo casamento ou por outra forma de constituição e a vedação ao Estado de violar a intimidade desta família:
“La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) firmata a Roma il 4 novembre 1950, non contiene alcuna definizione di “famiglia”: il suo contenuto deve essere desunto dall’art. 8 e dall’art. 12.
Na prática – apesar do não detalhamento, todos os tratados que fazem parte do sistema global e os demais que pertencem aos sistemas regionais – há a garantia da igualdade e a vedação da discriminação ou da vedação à violação da vida privada. E é com base nestes direitos fundamentais que Cortes Internacionais ou o judiciário interno dos países (fundando-se em direitos fundamentais previstos em suas Constituições ou em tratados do qual é signitário) vêm se posicionando para reprimir os atos discriminatórios e impor soluções para evitar a exclusão de pessoas de orientação homossexual.
Em dezembro de 200869, a França, acompanhada pela Holanda,
apresentou na Assembleia Geral da ONU proposta de declaração pedindo a
L’art. 8 prevede che: “Ogni persona ha diritto al rispetto della vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza. Non può esservi ingerenza della pubblica autorità nell’esercizio di tale diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in quanto costituisca una misura per mantenere, in una società democratica, la sicurezza nazionale, l’ordine pubblico, il benessere economico del Paese, la prevenzione dei reati, della protezione della salute o della morale o la protezione dei diritti e delle libertà altrui”.
L’articolo 12 prevede che: “Uomini e donne, in età maritabile, hanno il diritto di sposarsi e formare una famiglia in accordo con le leggi nazionali che governano l’esercizio di tale diritto”.
L’art. 8 considera la famiglia come un’area che si autoregolamenta e la colloca entro una sfera privata: “rispetto per la famiglia e per la vita privata”. Ciò significa, principalmente che la pubblica autorità si deve astenere dall’intervenire arbitrariamente nella vita degli individui e della famiglia. La seconda parte dell’art. 8 esprime, invece, l’esigenza di bilanciare gli interessi della famiglia o dei suoi membri con quelli statali.
Una relazione familiare, intesa come legame legalmente riconosciuto di sangue o di matrimonio, non è da sola sufficiente per ottenere la protezione della Convenzione: sono da provare ulteriormente la natura e la qualità. Occorre verificare se esiste “una questione di fatto dipendente dalla reale esistenza di legami personali stretti”.
Quello della “vita familiare” è concetto che comprende famiglie de jure e de facto. Requisito indispensabile è l’esistenza di una relazione stretta, che crei “effettiva vita familiare”. Conseguenza di tale relazione sarà, per esempio, che il genitore sarà in diritto di visitare il figlio, pur non avendone la custodia.
Il piacere reciproco del figlio e del genitore costituisce un fondamentale elemento della vita familiare e una relazione tale non giunge a termine solo per il fatto che il ragazzo viva da un’altra parte.
Presupposto necessario perché una vita familiare possa esistere è il diritto di poter fondare o creare una famiglia, previsto dall’art.12 della CEDU.
Sebbene l’art.8 non faccia riferimento al matrimonio, punto focale della vita familiare rimane l’unione coniugale. L’art.12 invece unisce il diritto di fondare una famiglia al diritto di sposarsi. Le parole dell’art.12 potrebbero essere interpretate come se prevedessero due separati diritti, ma la Corte, tenuto conto che, il diritto di fondare una famiglia è limitato a coloro che hanno età maritabile, ha assunto il binomio matrimonio/famiglia come unico diritto. In CAROLLO, Vincenzo. La coppia di fatto alla luce della giurisprudenza comunitaria: normativa nazionale spagnola e
italiana a confronto. Disponível em: <www.eurojuris-
project.eu/.../Saggio_a_cura_del_Dott._Vincenzo_Carollo_-
_La_coppia_di_fatto_alla_luce_della_giurisprudenza_comunitaria...>.
69ONU se divide sobre discriminação do homossexualismo. Disponível em:
<http://www.estadao.com.br/vidae/not_vid296171,0.htm>. Acesso em 22 out. 2009 e DECLARAÇÃO por descriminalização da homossexualidade divide ONU. Disponível em: < http://www1.folha.uol.com.br/folha/bbc/ult272u481495.shtmll>. Acesso em: 09 jan. 2010.
descriminalização universal do homossexualismo70, o que foi um marco histórico
pois, como afirmado pelo Ministro das Relações Exteriores da Holanda (Máxime Verhagen), a descriminalização pela orientação sexual deixou de ser tabu como pauta a ser discutida na ONU.
Por óbvio que certos países se opuseram a tal declaração, como foi o caso da Síria, que falou por 60 países, e argumentou que há a necessidade de se respeitar a legislação interna71 destes países e alegando, inclusive, que tal
declaração poderia legitimar atos como a pedofilia72.
Infelizmente, a proposta redigida não contém assinaturas suficientes para adoção da Assembleia Geral73: o bloco árabe já se manifestou contrário a tal posicionamento e a Igreja Católica se coloca a favor da descriminalização, mas não aceita a equiparação das relações homoafetivas com as heteroafetivas.