A influência da moral e o impasse existente

A relação entre o Direito e a Moral é um dos temas centrais da filosofia jurídica. Reale (2006) utiliza-se como exemplo a chamada “Teoria do mínimo ético”, exposta, de certa forma, por Jeremy Bentham e posteriormente desenvolvida por Georg Jellinek, qual consiste em dizer que o Direito representa apenas o mínimo de moral declarado como obrigatório. O jurista afirma que não há como confundir o direito com a moral. Neste sentido, apesar de não se poder negar que a lei, como principal fonte formal do Direito, possua certa margem de decisão livre em sua aprovação, carrega exigências axiológicas resultantes de processos sociais, e, assim sendo, “[...] toda norma enuncia algo que deve ser, em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento declarado obrigatório” (p. 34).

Em relação ao neoconstituconalismo, como aponta Sarmento (2015), mesmo o movimento propondo uma quebra de paradigmas aos antigos modelos, ele abre um significativo espaço para a influência da moral na argumentação jurídica. Neste aspecto, as fronteiras do Direito e da moral não são abolidas, e em que pese ainda haja uma diferenciação entre eles, ainda há uma conexão, “[...] na medida em que o próprio ordenamento incorpora, no seu patamar mais elevado, princípios de justiça, e a cultura jurídica começa a "levá-los a sério”.” (p. 5). A análise de Sarmento, a respeito de um dos pressupostos do neoconstitucionalismo, baseia-se na ideia de uma elevação dos princípios normativos como fontes importantes da interpretação jurídica, passando-se a discutir sua eficácia a partir de novas bases, incorporando ao debate a argumentação moral. De qualquer forma, de sua teoria, como bem observa Sarmento, há pouco consenso, ou mesmo critérios, a respeito da forma que devem ser interpretados e aplicados os valores morais incorporados pela ordem constitucional.

Enquanto isto, Barroso (2005), se referindo ao advento paradigmático do pós- positivismo jurídico, vê que o mesmo promove uma leitura moral do Direito, mas afirma que há um distanciamento do conteúdo jusnaturalístico típico, porquanto não se recorre a fundamentos propriamente metafíscos, mas sim traz uma aproximação

entre a filosofia e o direito, a uma abertura valorativa das normas a ser realizada pelo intérprete. Por sua vez, Dimoulis (2009), ao questionar os ensinamentos de Barroso, realiza críticas em relação à nova aproximação entre o Direito e a moral como uma influência à interpretação jurídica. Neste sentido, nas palavras de Dimoulis (p. 12):

Ao contrário dos posicionamentos do Prof. Barroso de outros autores nacionais, no debate internacional não é considerada decisiva a (suposta) ruptura entre um antigo e um novo constitucionalismo. Aquilo que é considerado decisivo é o posicionamento de cada intérprete da Constituição em relação à tese da conexão entre direito e moral que, modernamente, é defendida com referência a princípios e valores constitucionais e considera como protagonistas as Cortes Constitucionais “ativistas” que empregam técnicas de ponderação. Seriam, nessa ótica “constitucionalistas” (ou “neoconstitucionalistas”) os pensadores moralistas que consideram a vinculação entre direito e moral como presente, necessária e efetiva nos Estados constitucionais modernos.

Prossegue Dimoulis, que, mesmo que a tese do neoconstitucionalismo incorpore a ideia da supremacia constitucional e a necessidade de criação de mecanismos para a sua preservação, mas o grande impasse é o uso da moral como fundamento representante para atingir tais objetivos. Desta forma, para o jurista que aqui se faz referência, as suas práticas seriam nada mais que reviver aos antigos métodos de jurisdição já ultrapassados e superados. A corroborar esta visão, Streck (2011) entende que não há uma inovação propriamente dita, pelo contrário, existe uma crescente fragilização da autonomia do direito.

Levanta-se assim, uma questão que integra parte do impasse existente quanto ao tratamento da pluralidade teórica dos fenômenos do neoconstitucionalismo como novo paradigma de interpretação constitucional. Há quem afirme que existam predominantemente avanços, enquanto há quem afirme que existam predominantemente retrocessos.

CONCLUSÃO

A evolução e o progresso do constitucionalismo se basearam, sobretudo, em uma crescente busca pela limitação da autonomia estatal e de seu arbítrio através de diferentes movimentos de cunho social, político e jurídico. Grande parte de seu esboço histórico tem início a partir das primeiras concepções de liberdade frente à necessidade de previsão normativa através de documentos reconhecidos pelo Estado. Contudo, é apenas ao final do século XVIII, como resultado dos ideários iluministas e dos movimentos liberais no ocidente, que emerge o então chamado constitucionalismo clássico.

Inaugurador das primeiras Constituições, o movimento precursor da Idade Moderna trouxe consigo os aspectos primordiais da teoria constitucional e o conceito básico da Constituição como uma ferramenta essencial à democracia, tendo como escopo estruturar, limitar e separar os poderes do então Estado Moderno através da enumeração de direitos civis e políticos referentes à liberdade individual dos cidadãos. A partir disto, destacou-se o reconhecimento fundamental do papel do povo como poder constituinte originário, legitimado a exercer seu poder como principal figura política; como também resultou no crescimento da funcionalidade do Poder Judiciário perante a supremacia do Legislativo.

No decorrer do século XX a Constituição passa a adotar em seu corpo disposições estranhas aos chamados direitos de primeira geração idealizadores dos movimentos liberais. Frente ao Estado de bem-estar social, os direitos de sociais passam a compor os preceitos constitucionais ao prever o direito à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia e à previdência social. Esta expansão de previsibilidade de direitos fundamentais foi uma das marcas centrais do constitucionalismo contemporâneo. Posteriormente, como resultado da instabilidade política e jurídica do período do pós-guerra, é então, que aparece a teoria do neoconstitucionalismo ao buscar maior eficácia e aplicabilidade constitucional.

Apesar da teoria do neoconstitucionalismo carregar consigo uma conjuntura de características e marcos próprios, o termo ainda traz muitas incertezas e poucas definições concretas, que permanecem sendo alvos de discussão doutrinária e acadêmica. Todavia, pressupõe-se uma superação aos antigos modelos e uma resposta, dentro do âmbito jurídico, a um período de instabilidade aos meados do século XX.

Concluindo, de tudo que foi exposto, na verdade, surgem várias indagações que aqui se manifestam pertinentes: o quão grande, de fato, são os impactos do neoconstitucionalismo na jurisdição brasileira? Sua metodologia prejudica a democracia e o direito ou as críticas a ele realizadas se devem a outros fatores? De certo modo, pode-se afirmar que ele trouxe benefícios à ordem constitucional e à instabilidade do Estado Democrático de Direito em solo brasileiro? Estaria, agora, o chamado novo constitucionalismo em uma crise diante de sua ineficiência como solução aos modelos pretéritos?

Tais perguntas não possuem respostas claras, se é que é possível respondê- las de forma eficiente dado a conjuntura teórica que contorna seus fundamentos e suas características. Mas o neoconstitucionalismo, como um movimento de busca da eficácia constitucional, consegue encontrar em todo seu arcabouço bases para lhe conferir tal legitimidade, haja vista suas contrariedades teóricas e seus impactos na jurisdição? Por um lado, poder-se-ia dizer que sim, se considerarmos que se trata de um movimento que valorize, de fato, a Constituição, e procure promover a democracia, os direitos e as garantias fundamentais, dentro dos limites constitucionais, sem prejudicar a separação dos poderes e suas atribuições ou conceder arbitrariedade aos juízes. Tudo isto, conforme o que expõe os defensores do neoconstitucionalismo.

Porém, é imperioso destacar que de sua metodologia empregada e de suas consequências, ao ratificar os juízos altamente discricionários e ativistas, existem diversas análises bem fundamentadas no sentido de que o neoconstitucionalismo trouxe prejuízos ao direito e à Constituição, no sentido de que reviveu parte das características de modelos já ultrapassados. Subjetivismos, ponderações carentes da hermenêutica jurídica necessária e moralismos, não são as maneiras mais

adequadas de se interpretar o direito, e o que demonstra isso é justamente a sua própria história e evolução. Ademais, dado a brevidade deste estudo, não foi comentado sobre outros tópicos que se revelam relevantes à temática, a exemplo do panprincipiologismo, ou a recorrente ideia na jurisdição brasileira de que é a partir dos Tribunais que se “cria” o direito.

Ressalta-se, por fim, que a análise realizada aqui é apenas um esboço, uma breve contextualização, que procurou traçar de forma não muito detalhada a teoria do neoconstitucionalismo e sua possibilidade de trazer riscos ao direito. Temáticas neste sentido demandam por estudos aprofundados e constantes discussões, na medida em que se questiona o exercício jurisdicional e seu distanciamento da democracia.

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