A INFLUÊNCIA DOS PRINCÍPIOS NO AGIR ADMINISTRATIVO

A evolução do processo de constitucionalização do direito, potencializado65 na cultura ocidental pelas cartas constitucionais de 1776 dos Estados Unidos da

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Importante frisarmos que a corrupção ora objeto de estudo é aquela associada à conduta de agentes públicos em decorrência ou no exercício da sua função, o que, por vezes, apesar de não se enquadrar em corrupção como tipo penal, gera a corrupção punível no âmbito administrativo, em especial quando tomado como ato de improbidade administrativa.

65 _{Luís Roberto Barroso nos ensina que, apesar de o termo constitucionalismo datar “de pouco mais} de duzentos anos, sendo associado aos processos revolucionários francês e americano”, o ideal constitucionalista teve seu berço muito antes das cartas constitucionais da modernidade, indicando a Athenas de aproximadamente 6 séculos antes do nascimento de Jesus Cristo como a origem de institutos constitucionais, a exemplo da” divisão das funções estatais por órgãos diversos, separação entre o poder secular e a religião, a existência de um sistema judicial e, sobretudo, a supremacia da lei, criada por um processo formal adequado e válida para todos.” (BARROSO, Luís Roberto. Curso

de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo

América e a de 1789 (declaração de direitos do homem e do cidadão), esta oriunda do movimento revolucionário francês, levou a uma revisão, principalmente na segunda metade do século XX, dos paradigmas interpretativos do direito.

Nessa nova fase do direito constitucional, principalmente no modelo alemão, a Constituição foi alçada a norma central do ordenamento jurídico, dotada de eficácia e aplicabilidade direta, cujo conteúdo deveria irradiar sobre todos os demais diplomas normativos e atos jurídicos destes resultantes66.

Esse fenômeno ficou conhecido como a revolução copernicana das ciências jurídicas67, levando a revisitação das teorias da hermenêutica jurídica tradicional, principalmente no tocante a força normativa dos princípios constitucionais, os quais, outrora, sequer eram considerados fonte normativa do Direito, mas tão somente valores metajurídicos68.

Nesse contexto, havendo os princípios sido alçados ao patamar hierárquico normativo das regras – incluindo as próprias regras constitucionais quando o princípio possuir fundamento na Constituição – eles passaram a exercer uma nova posição no sistema jurídico.

O reconhecimento da força normativa dos princípios é muito bem representado por Celso Antônio Bandeira de Mello. Vejamos as palavras do autor:

Princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critérios

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HESSE, Konrad. Temas Fundamentais de Direito Constitucional: textos selecionados e traduzidos por Carlos dos Santos de Almeida, Gilmar Ferreira Mendes e Inocêncio Mártires Coelho. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 226-269.

67

BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria de Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 63.

67

LIMA DA SILVA, Glória Heloisa. A revolução Copernicana do Constitucionalismo. Relatório apresentado no Doutoramento em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. 2007/2008. Disponível no acervo bibliotecário da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

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Paulo Bonavides divide a eficácia normativa dos princípios em três diferentes fases: i) a jusnaturalista, onde “os princípios habitam ainda a esfera por inteiro abstrata e sua normatividade, basicamente nula e duvidosa, contrasta com o reconhecimento de sua dimensão ético-valorativa de idéia que inspira os postulados de justiça; ii) a fase juspositivista, em que os princípios passam a serem previstos nos “Códigos como fonte normativa subsidiária ou, segundo Gordillo Cañas, como válvula de segurança, que garante o reinado absoluto da lei; e iii) a do pós-positivismo “que corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas do século XX. As novas constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais.” (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 259, 262, 264.)

para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo- lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico. Eis porque: violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.69

Das palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, podemos entender que os princípios são como, em uma analogia ao corpo humano, verdadeiro cérebro do sistema jurídico, sendo sua violação o mais profundo dano ao funcionamento deste sistema, colocando em risco a sobrevivência de todo o corpo.

Por outro lado, os princípios também podem ser definidos tomando por base diversos critérios. Definindo os princípios a partir do critério da natureza do comportamento prescrito - critério que mais nos interessa, por se tratar do estudo dos princípios sobre o agir administrativo – Humberto Ávila leva em consideração que os princípios são normas “imediatamente finalísticas”, pois estabelecem um “estado de coisas para cuja realização é necessária a adoção de determinados comportamentos.”70

Nas palavras do autor:

“…[esse] estado de coisas pode ser definido como uma situação qualificada por determinadas qualidades. O estado de coisas transforma-se em fim quando alguém aspira conseguir, gozar ou possuir as qualidades presentes naquela situação. Por exemplo, o princípio do Estado de Direito estabelece estados de coisas, como a existência de responsabilidade (do Estado), de previsibilidade (da legislação), de equilíbrio (entre interesses públicos e privados) e de proteção (dos direitos individuais), para cuja realização é indispensável a adoção de determinadas condutas, como a criação de ações destinadas a responsabilizar o Estado, a publicação com antecedência da legislação, o respeito à esfera privada e o tratamento igualitário.”71

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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 54.

70

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15. ed. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 95.

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Com base nesse raciocínio, Humberto Ávila conclui que os princípios possuem, portanto, um caráter deôntico-teleológico, porque são razões para a existência de diversas obrigações, permissões ou proibições (deôntico); e “porque as obrigações, permissões ou proibições decorrem dos efeitos advindos de determinado comportamento que preservam ou promovem determinado estado de coisas.”72

No entanto, para que tal estado de coisas seja realmente atingido ou mantido é necessário que existam regras para descrever os comportamentos dos sujeitos incumbidos de realizar determinado fim73. Portanto, as regras, observando os princípios, especificam quais atitudes o sujeito deverá adotar em situações específicas74. Daí a dependência entre as regras e os princípios e a necessidade da existência harmônica entre ambos para fins de completude do ordenamento jurídico. Para fins de esclarecimento, podemos apresentar o raciocínio acima em forma da seguinte analogia: as regras, normas que descrevem os comportamentos a serem tomados pelo Administrador, podem ser representadas por um aparelho GPS (Global Positioning System) que dá orientações quanto ao caminho a ser percorrido pelo viajante (exemplo: vire a direita, siga em frente); os princípios podem ser representados como o local a que o viajante quer chegar (fim).

O viajante tem o desejo de chegar ao tal lugar (princípio), mas, para chegar ao seu destino, deverá seguir as orientações ao percorrer o caminho (regras). No entanto, em alguns momentos o aparelho GPS pode descrever um caminho errado e caberá ao viajante (aplicador do direito) analisar o mapa e corrigir seu curso para chegar ao seu destino.

Isso significa que os princípios possuem um caráter finalístico e as regras um caráter descritivo, mas ambos dirigem o comportamento do agente. Voltando a

72

Ibidem.

73 _{“…os princípios instituem o dever de efetivação de um estado de coisas mediante a adoção de} comportamentos necessários a ele.” (BINENBOJM, Gustavo. Temas de Direito Administrativo e

Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 357.)

74 _{Importante registrarmos a definição de princípios e de regras proposta por Humberto Ávila: “Os} princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação demandam uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.” Já as regras “são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte e nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à

analogia, o viajante seguiu primeiramente o aparelho de GPS (regras), mas ao verificar a falibilidade do sistema, viu que o caminho não era o mais indicado para se chegar ao destino pretendido (princípio) e teve que alterar, naquela situação, o roteiro da viagem.

A situação retrata que tanto as regras quanto os princípios exigem do aplicador do direito a adoção de um comportamento, no entanto, quando as regras não mais cumprem seu papel, o agente deverá adotar posições que viabilize a manutenção ou a promoção do estado das coisas necessário, em conformidade com o mandamento da norma-princípio.

Não estamos defendendo a mera hierarquia dos princípios sobre as regras, observemos que as regras somente deverão ser afastadas quando não mais sejam capazes de cumprir a finalidade para quais foram criadas e esta constatação dependerá de critérios para ser considerada válida, do contrário, outros princípios determinantes de estado das coisas serão gravemente deturpados, a exemplo o princípio da segurança jurídica75.

O ponto principal que ora nos interessa é a compreensão de um dos papeis dos princípios na ordem jurídica atual: a de influenciar o comportamento dos aplicadores do direito, principalmente dos gestores públicos, na execução do seu mister.

Na Carta da República Federativa do Brasil de 1988 o constituinte expressamente destinou a aplicação de alguns princípios específicos à Administração Pública76 e a todos que com ela lidassem. São eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, após a Emenda Constitucional nº 19/1998, o princípio da eficiência.

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Sobre a superabilidade das regras, aderimos ao posicionamento de Humberto Ávila no sentido de que as regras somente devem ser superadas quando, no caso específico, a superação não prejudicar a “promoção da finalidade subjacente à regra” e o valor formal da segurança jurídica não for restringido. Nesse sentido, Ávila expõe: “… o grau de resistência de uma regra à superação está vinculado tanto à promoção do valor subjacente à regra (valor substancial específico) quanto à realidade do valor formal subjacente às regras (valor formal de segurança jurídica). E o grau de promoção do valor de segurança está relacionado à possibilidade de reaparecimento frequente de situação similar. (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos

princípios jurídicos. 15. ed. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2014, pp. 144-145).

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Não ignoramos a existência de outros princípios constitucionais relacionados à Administração Pública, a exemplo do princípio da economicidade estabelecido no artigo 70 da Carta da República. Todavia, para o fim proposto no presente estudo, decidimos nos ater aos princípios estabelecidos no artigo 37, caput, da Carta da República.

Não olvidamos a importância do princípio da legalidade para o direito administrativo, sendo durante muito tempo verdadeiro princípio estrutural. Entretanto, para fins do presente estudo77, primaremos pela análise de outros princípios administrativos, buscando traçar sua conformidade com a instituição de garantias pela Administração nos contratos administrativos e o resultado em termos da mitigação da corrupção, levando em consideração que o Administrador Público não pode ser visto como um “herói bem intencionado”, mas sim passível de cair na tentação de utilizar o poder em vantagem própria.