Dos agentes que celebraram acordos com a Administração

O segundo grupo de possíveis credores que identificamos é formado por aqueles que celebram avenças com a Administração, seja através de contratos, convênios, termos de parceria ou instrumentos congêneres.

É cediço o fato de que, para desempenhar suas funções, a Administração, além de um corpo técnico próprio, regularmente necessita celebrar acordos com outras pessoas físicas e/ou jurídicas para que estas auxiliem na concretização do interesse público. Esta necessidade de contratação acontece, inclusive, devido à eficiência buscada pelo mercado. É que seria inviável ou, no mínimo ineficiente, que o Estado produzisse todos os bens que consome e todos os serviços de que necessita para operar. Dada essa circunstancia no nosso regime econômico, o mercado se especializa em diversos nichos com a finalidade de produzir determinados bens ou prestar serviços de modo mais eficiente.

Como já vimos, pela Constituição Federal, todos os débitos da Fazenda Pública oriundos de condenações judiciais deverão ser pagos pelo regime de precatórios judiciais. Este grupo, portanto, pela ordem jurídica atual, também estar inserido nesta categoria.

Esse grupo, principalmente pelas dificuldades impostas pelo nosso sistema jurídico, seja da complexa burocracia, seja da posição contratual inferior frente ao contratante, merece uma atenção especial da nossa parte. É justamente nele que estão inseridos aqueles que celebram contratos administrativos89 com a intenção de obter proveito econômico e, para tanto, estão mais facilmente submetidos ao abuso de poder por parte dos gestores públicos ou, em situação oposta, mais suscetíveis de influenciar os Administradores para obter vantagens impróprias.

89

Estamos ciente da discussão doutrinária brasileira entre a existência de contratos administrativos em sentido estrito e de contratos celebrados pela Administração regidos predominantemente pelo direito privado. Entretanto, para fins de definição de contrato administrativo, após estudo sobre os contratos administrativos no direito brasileiro, nos filiamos a corrente doutrinária que o define pelo seu critério orgânico. Isto é, a presença da Administração como uma das partes contratantes induz a incidência de um regime jurídico administrativo sobre o ajuste, seja este aplicado em maior ou menor grau de predominância. Sobre o conceito dos contratos administrativos vide MENEZES DE ALMEIDA, Fernando Dias. Contrato Administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 229. e FRANÇA, Vladimir da Rocha. Conceito de Contrato Administrativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 7, ago/set/out de 2006. Disponível na internet: <www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 10 jul. 2015.

Ocorre que a maioria das pessoas com que a Administração celebra acordos, principalmente as pessoas jurídicas de direito privado com fins lucrativos, não estão inseridas em um contexto que as permite esperar o moroso rito para o pagamento de seus créditos através de precatórios judiciais quando a Administração não efetuar o pagamento no prazo contratual.

Não é raro lermos ou assistirmos notícias de casos de superfaturamento de contratos administrativos para pagamento de propina à agentes públicos90. No entanto, devemos nos perguntar: Por qual razão estes contratados pela Administração praticam a corrupção? Será que se eles pudessem fornecer seus bens ou prestar seus serviços sem embaraços, ainda assim se sujeitariam ao pagamento de propinas? Dada a experiência histórica retratada por doutrinadores de outrora, a exemplo do Barão de Montesquieu citado ainda na introdução do presente estudo, ainda que as regras fossem outras, haveriam casos de desvios de conduta, mas não é por isto que devemos simplesmente manter o estado atual das coisas.

Certamente há pessoas probas e honestas na Administração Pública e, dada nossa experiência, felizmente, elas são a maioria. Entretanto, nosso direito não pode mais simplesmente conceber que o Administrador Público seja um herói de caráter incorruptível e que não irá utilizar-se de mecanismos legais para auferir vantagem pessoal em detrimento do próprio Erário ou do particular colaborador da Administração.

As situações ora em comento podem ser retratadas como ordens advindas dos gestores públicos a exemplo: - faça isto ou aquilo, do contrário não pagarei. Tais condutas posicionam o contratado de um modo que somente terá duas escolhas prática: i) cumpre a ordem para perceber o que já era seu por direito; ou ii) se sujeita a uma demanda judicial e somente receberá seus créditos, em regra, após longos anos de onerosa “batalha” judicial.

O contrato, portanto, a semelhança dos créditos de natureza alimentar de titularidade dos agentes públicos, necessita da criação de um mecanismo que proporcione segurança jurídica no cumprimento das obrigações pactuadas, tanto para possibilitar a própria transação com a Administração em custos similares aos

90

Portal de notícias G1. TCU aponta superfaturamento de R$ 673 milhões em Abreu e Lima. Disponível na internet em: <http://g1.globo.com/economia/noticia/2015/08/tcu-aponta- superfaturamento-de-r-673-milhoes-em-abreu-e-lima.html>. Acesso em: 13 jan. 2017).

de mercado, quanto para não propiciar situações espúrias que favoreçam a prática da corrupção.

Não obstante defendermos a compatibilidade da concessão de garantias pela Administração ao particular com o princípio da isonomia, importante trazer ao debate a posição de parte da doutrina que se manifesta de modo contrário.

Ao analisar as garantias contratuais previstas nos contratos de Parceria Público-Privada, Celso Antônio Bandeira de Mello condena veementemente a instituição de tais garantias, especialmente a constituição de fundo garantidor, em razão da suposta afronta ao princípio da isonomia. Vejamos seu comentário:

…É que, ao privilegiá-los no confronto com todos os restantes credores do Poder Público, ficam agredidos, à força aberta, o princípio da igualdade, consagrado no art. 5º, caput, bem como os princípios da impessoalidade e moralidade, impostos pelo art. 37 da Constituição. … É que todos os demais credores, inclusive os que se encontram na interminável fila de aguardo dos pagamentos de precatórios atrasados, seriam preteridos em favor de megaempresários, os superprotegidos "parceiro" e seus financiadores91.

No mesmo sentido, Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira argumenta que a vinculação de receitas não-orçamentárias ou a constituição de fundo especial que servisse a oferecer garantia de pagamento das obrigações contratuais da Administração Pública fosse possível, estar-se-ia criando duas espécies distintas de credores da Fazenda Pública: i) os sujeitos a execução judicial e pagamento pelo regime de precatórios judiciais; e ii) os merecedores de tratamento distinto, possuidores de garantias contratuais, em “ofensa clara aos princípios da impessoalidade, da moralidade e, sobretudo, da isonomia do art. 5º, caput, da Constituição da República.”92

Apesar de respeitarmos o posicionamento doutrinário, não podemos concordar com os argumentos acima destacados. É que, ao nosso ver, ao se criar um mecanismo de garantias ao contratado, não se está criando privilégios ou afrontando o pagamento de precatórios judiciais estabelecido pela Carta Maior, mas tão somente submetendo à Administração as condições próprias de mercado.

91

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 794.

92

FERREIRA, Luiz Tarcísio Teixeira. Parcerias Público-Privadas: Aspectos Constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 177.

Ademais, a atribuição de garantias contratuais a determinado contrato não estar-se-ia distinguindo determinado credor de outro, mas sim determinado contrato, pois a constituição da garantia deverá se dar quando demonstrada a necessidade e vantajosidade para a Administração em contratos envolvendo determinados objetos. Expliquemos.

A realidade do mercado sob o regime capitalista, a qual está inserida a Administração Pública, por vezes, se mostra incompatível com a insegurança negocial propiciada pelo sistema de pagamento por via de precatórios judiciais. No mercado, tudo tem um custo. O risco de cada operação/contratação é contabilizado e monetizado. Além do mais, o fluxo de capital, a exemplo do recebimento da remuneração pelos servidores públicos, é essencial à “sobrevivência” da pessoa física ou jurídica parte na avença.

Isso exige da Administração contratante que cumpra o constante nos acordos por ela celebrados93, sob pena de encontrar dificuldades para se relacionar com o mercado e, assim, prejudicar toda a coletividade, seja pela ausência de um serviço público de qualidade, seja pela má aplicação dos recursos arrecadados dos contribuintes.

Aliás, não podemos jamais olvidar que a Constituição brasileira de 1988, refletindo uma sociedade que preza pelos direitos individuais, dentre eles o direito à propriedade, instituiu um Estado Democrático de Direito. O direito à propriedade, consoante nos ensina Dennis Rosenfield, pressupõe o respeito às relações contratuais, seja por parte dos cidadãos, seja por parte do Estado, do contrário, se desrespeitadas os acordos firmados, a ausência de segurança jurídica desestimulará as relações comerciais e, consequentemente, à redução do desenvolvimento econômico e social94.

93

Quando se trata de contrato administrativo, este, apesar de possuir características próprias em razão da natureza jurídica do contratante, ainda é um contrato e, sendo assim, necessita observar a boa-fé. Aliás, conforme nos ensina Eros Grau e Paula Forgioni, a boa-fé promove “o melhor funcionamento do mercado, pois reforça a confiança dos agentes econômicos no sistema, aumentando a previsibilidade, o cálculo do comportamento da outra parte.” (GRAU, Eros Roberto; FORGIONI, Paula. O Estado, a Empresa e o Contrato. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 22.).

94 _{Vejamos alguns ensinamentos de Dennis Rosenfield: “Eis por que, neste tipo de sociedade} (proveniente do Estado de Direito), o respeito aos contratos deveria ter, ainda, maior força coercitiva, fazendo com que o Estado honrasse não apenas os acordo entre os indivíduos privados, mas também os seus próprios acordos. Uma sociedade e um Estado modernos não podem operar convenientemente se os seus contratos são imperfeitamente reconhecidos, seja pela lentidão da justiça, seja por uma máquina estatal que não exerce adequadamente sua autoridade. Se a propriedade fica sob risco, a própria liberdade periclita. …Se os contratos não são observados, as

A influência das condições de mercado sobre o regime contratual da Administração Pública não é fato recente na nossa legislação. A Lei Federal nº 8.666/93, em seu art. 62, §3º, incisos I e II, reconhece a necessidade de a Administração se submeter a regime jurídico predominantemente privado em certos negócios eventualmente celebrados. Os contratos celebrados na concretização de tais negócios, em rol meramente exemplificativo, são apontados como “os contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário e contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.”

A previsão de alguns contratos regidos predominantemente pelo direito privado, não é mera opção legislativa. A formatação de contratos regidos predominantemente pelo direito privado é uma necessidade que os particulares exigem para a celebração de tais pactos, pois, sem a apresentação de vantagens suficientes, o Estado não terá como fazer com que o particular, ao menos consensualmente, celebre acordos, seja para investimento de infraestrutura ou qualquer outra finalidade.

Nesse sentido, concordamos com Fernando Vernalha Guimarães95 que, analisando a constituição de garantias pela Administração nos contratos de parceria público-privadas em relação ao princípio da isonomia, aponta que as condições negociais de cada operação contratual devem ser examinadas pela Administração e, caso seja mais econômico oferecer garantias contratuais esta deverá fazê-lo, pois não se estaria criando um grupo diferenciado de credores, mas sim um grupo especial de contratos.

O referido autor, explica que o contrato deverá ser compreendido como uma técnica para realizar operações econômicas no mercado. Por sua vez, o mercado funciona sob a lógica da racionalidade econômica, com setores próprios dotados de especificidades. Daí não ser crível a exigência de uma relação isonômica formal entre os diversos setores do mercado, pois cada qual possui necessidades e

relações econômicas ficam truncadas, o desenvolvimento social é obstaculizado e as liberdades são

feridas.” (ROSENFIELD, Dennis Lerrer. Reflexões sobre o Direito à Propriedade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 121.)

95

GUIMARÃES, Fernando Vernalha. A Constitucionalidade do Sistema de Garantias ao Parceiro

Privado Previsto Pela Lei Geral de Parceria Público-Privada – em Especial, da Hipótese dos Fundo Garantidores. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador,

Instituto Brasileiro de Direito Público, nº16, nov./dez./jan., 2009, p. 32. Disponível na Internet: <http: //www.direitodoestado.com.br)redae.asp>. Acesso em: 04 fev. 2016.

exigências distintas. Destarte, a racionalidade do contrato não poderia ser insensível a esta particularidades, sob pena de tornar as operações econômicas ineficientes96.

Dessarte, a mera criação de uma garantia contratual não deveria gerar tamanha perplexidade em estudiosos do direito público, sendo apenas uma condição necessária à atuação eficiente da Administração junto aos particulares pela via negocial.

Noutro giro, a instituição de garantias contratuais pela Administração vem ocorrendo há muito sem que a doutrina brasileira apontasse inconstitucionalidade em razão do sistema de pagamento por precatório judicial. Exemplos de contratos que possuem garantias dadas pela Administração são os de mútuo celebrados com organismos financeiros internacionais nos quais a República Federativa do Brasil seja membro.

Nos contratos celebrados com as organizações financeiras internacionais, quando celebrados por Ente Federativo que não a União, a República Federativa do Brasil, devidamente autorizada por resolução do Senado Federal, presta garantia contratual nos termos do artigo 40 da Lei Complementar Federal nº 101/2000, mais conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal. Ademais, a garantia prestada pela República é condicionada a prestação de contragarantia pelo Ente Federativo tomador do empréstimo.

Apesar dos organismos financeiros internacionais serem pessoas jurídicas de direito internacional público, os acordos de empréstimo celebrados entre os entes federativos e estas instituições são verdadeiros contratos, ainda que regidos por regras próprias oriundas dos tratados internacionais constituidores destes organismos.

Poder-se-ia trazer a lume o argumento de que, por tais contratos serem regidos por regras de direito internacional, as garantias contratuais possuiriam natureza jurídica diversa da garantia ofertada ao parceiro privado nos contratos de parceria público privada. Entretanto, tais normas de direito internacional somente são aplicadas ao Estado brasileiro ante o processo de “internalização jurídica” dos referidos tratados97 e, caso estabelecessem disposições incompatíveis com a Carta

96

Ibidem, p. 33. 97

REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. 13. ed. rev., aumen. e atual., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 83.

da República, estas poderiam ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade do mesmo modo dos atos normativos nacionais, uma vez que os tratados internacionais, em uma visão constitucionalista, não possuem nível normativo hierárquico superior a Constituição, razão pela qual o argumento ventilado não se sustentaria.

Por outro lado, não vemos como o estabelecimento de tais garantias ao contratado poderia agredir o sistema de pagamento pela via de precatórios judiciais. O sistema de precatórios, do modo previsto no artigo 100 da Carta da República, somente possui aplicação aos créditos oriundos de condenações judiciais, sendo a Administração livre para efetuar pagamentos voluntários, desde que, frisemos, não originários de condenação judicial. Entender o contrário seria o mesmo que defender a impossibilidade de a Administração pagar administrativamente seus contratados, devendo encaminhar todos esses débitos à fila de pagamento dos precatórios. Felizmente, até o momento, não temos conhecimento de alguém defendendo tamanho disparate.

A situação da concessão de garantia aos contratos de empréstimo celebrado com os organismos financeiros internacionais é bastante análoga a prestação de garantia ao particular em um contrato administrativo. Tanto no primeiro, quanto no segundo caso, a Administração não efetua o pagamento em decorrência da condenação judicial, mas sim em razão de um inadimplemento contratual.

Como já dito, o artigo 100, caput, da Carta da República, tão somente remete ao pagamento pela via dos precatórios, o montante devido pela fazenda pública em razão de sentença judiciária. Alargar o sentido e alcance da norma contida no texto constitucional seria, além de criar consequências capazes de engessar a atuação da Administração como agente econômico, estabelecer imposição à Administração diversa da instituída pelo constituinte originário.

Há, também, a hipótese de a Administração contratar uma garantia com terceiro ou constituir pessoa jurídica de direito privado garantidora, nos moldes previstos no art. 8º, inciso III, IV e V da Lei Federal nº 11.079/2004.

Analisando os aspectos de direito público econômico nos contratos de parceria público-privada, Fernão Justen de Oliveira98 identifica no estabelecimento de garantias nos contratos de PPP à adoção, com certas modificações para a devida conformação ao regime público, da teoria dualista das obrigações99. Segundo o autor, a adoção da teoria dualista das obrigações é identificada pela possibilidade da dissociação do dever da Administração de efetuar a contraprestação contratual e a responsabilidade de terceiro à cumprir a obrigação garantidora em caso de inadimplemento contratual.

Essa dissociação implica na independência das relações obrigacionais. A Administração tem o dever de pagar a contrapartida estabelecida contratualmente, mas um terceiro é o responsável para saldar junto ao credor, uma vez ocorrida a inadimplência contratual pela Administração, o débito oriundo da relação contratual.

Como podemos ver, a forma da operacionalização da garantia contratual implica na ausência de pagamento dos débitos contratuais pela Administração Pública. Quem paga estes débitos é um terceiro garantidor. Este seria mais um contraponto a tese levantada por Celso Antônio Bandeira de Mello. A Fazenda Pública, simplesmente, não estaria pagando qualquer débito, mas sim um terceiro100.

O que vemos, portanto, é uma cumulação de sujeitos passivos da obrigação contratual. Um “regime de responsabilização reforçada101”. O credor teria duas opções em caso de inadimplemento da Administração Pública: i) recorrer ao terceiro garantidor ou ii) propor ação judicial em face da Fazenda Pública para a obtenção do seu crédito.

98

Idem, p. 202. 99

OLIVEIRA, Fernão Justen. Parceria Público-Privada: aspectos de direito público econômico (Lei nº 11.079/2004). Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 201.

100

Poder-se-ia questionar a possibilidade de um ente estatal assumir a responsabilidade pela dívida de outro ente estatal. Entretanto, conforme expõe Marçal Justen Filho, a “instituição de garantias específicas e autônomas para a liquidação das obrigações assumidas pela Administração Pública não se evidencia como uma anomalia jurídica, ainda que seja algo chocante. No âmbito das obrigações assumidas por particulares, é usual a constituição de garantias jurídicas. Essas garantias podem ser reais ou pessoais. A última hipótese, inclusive, propiciou o desenvolvimento da teoria dualista da obrigação, a qual é reputada como compreendendo um aspecto de débito e outro de responsabilidade.

Não existe impedimento a que idêntico regime seja praticado no âmbito das pessoas administrativas. … Não existe vedação jurídica, então, a que uma pessoa estatal assuma a responsabilidade pela satisfação de uma dívida de titularidade de outro sujeito estatal.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de

Direito Administrativo. 11. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015, pp.

837-838). 101

Imaginemos a hipótese de, por algum motivo, a garantia não ser suficiente para o adimplemento do crédito, o credor, portanto, em caso de impossibilidade de transação e não havendo cláusula arbitral no contrato, recorreria ao Judiciário para haver seu crédito, se submetendo ao sistema de pagamentos por meio de precatórios.

Dessarte, analisando a instituição de garantias sob os anglos ora trazidos a lume, não podemos concordar com a posição doutrinária de que estas violariam o princípio da isonomia, tampouco o sistema de pagamento das dívidas da Fazenda Pública por precatórios judiciais, disciplinado no artigo 100, caput, da Carta da República.

Dessa forma, diferentemente do expressado pela doutrina contrária ora representada por Celso Antônio Bandeira de Mello e Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira, a nosso ver, a instituição de garantias, não se apresenta como um mero privilégio ao contratado, mas sim como um mecanismo que traz privilégios à própria Administração, pois permite a celebração de acordos menos onerosos e que mais se coadunam as condições do mercado em que atua, propiciando a gestão mais eficiente dos seus recursos.