A interpretação do Direito sob o prisma do neoconstitucionalismo

Como dito anteriormente, existem inúmeras correntes acerca da interpretação do Direito e de seus limites. A primeira corrente ideológica sobre os limites da interpretação do direito que merece atenção neste estudo é conhecida como “O Novo Direito Constitucional” ou o

“Neoconstitucionalismo”. Apontado por Luís Roberto Barroso¹⁰⁹ como o “modelo vencedor” e conhecido também como “a ideologia vitoriosa do século XX”, essa proposta se apresenta como arranjo institucional resultante da fusão entre duas ideias: constitucionalismo e democracia.

Luís Roberto Barroso¹¹⁰ define essa perspectiva como herdeira de três movimentos políticos e filosóficos: contratualismo, iluminismo e liberalismo, decorrentes do novo modelo que substituiu o Estado Legislativo de Direito e segundo o qual as leis passaram a estar subordinadas à Constituição. Assim, com início no Brasil a partir da Constituição de 1988, essa ideologia destaca algumas conquistas obtidas, como a estabilidade institucional, a estabilidade monetária (por meio da queda da inflação) e a inclusão social (mediante programas sociais que aumentaram consideravelmente o Índice de Desenvolvimento Humano – IDH).

No âmbito teórico, o Neoconstitucionalismo apresenta três grandes mudanças de paradigma, quais sejam: a) superação do formalismo jurídico, com o abandono do entendimento de que a norma é a expressão da razão e de que o Direito se concretiza mediante operação lógica e dedutiva em favor ideia de que Direito é a expressão de interesses que se tornam dominantes e que, na maioria das situações, a solução terá que ser construída argumentativamente pelo intérprete, uma vez que não se encontra pré-pronta; b) advento de uma cultura jurídica pós-positivista, com a conscientização de que a solução não se encontra integralmente na norma jurídica, devendo ser construída através da aproximação com a filosofia moral, em busca da

109 BARROSO, Luís Roberto. Constitucionalismo democrático: a ideologia vitoriosa do século XX. São Paulo:

Migalhas, 2018. p. 13.

110 BARROSO, Luís Roberto. Constitucionalismo democrático: a ideologia vitoriosa do século XX. São Paulo:

Migalhas, 2018. p. 13

justiça e de outros valores; c) ascensão do direito público e centralidade da Constituição, adotando-se o entendimento de que toda interpretação jurídica deve ser feita à luz da Constituição, dos seus valores e dos seus princípios.¹¹¹

Luís Roberto Barroso¹¹² sustenta que as principais referências concretas do Neoconstitucionalismo são a Suprema Corte Norte Americana e o Tribunal Constitucional Federal alemão, que apontam a necessidade de um papel mais proativo das cortes constitucionais na concretização de direitos fundamentais (ativismo judicial), e uma permanente discussão sobre a exata fronteira entre o Direito e a Política. Nesse aspecto, é importante esclarecer que há juízes tanto da Suprema Corte Norte Americana quanto do Tribunal Constitucional Federal Alemão que defendem posturas minimalistas, ou seja, contrárias ao ativismo judicial. Portanto, a referência utilizada por Barroso não indica o entendimento unânime das referidas cortes, mas sim o adotado pela maioria dos casos. Uma situação que bem retrata o protagonismo judicial inerente ao Neoconstitucionalismo da Suprema Corte americana é o caso de testes de mísseis americanos no território do Canadá.

Ou seja, o Neoconstitucionalista tem uma visão não formalista e não muito positivista do Direito e da vida, aliada à centralidade da Constituição. Essa ideologia compreende que há uma nova ordem, em que ocorreria uma ascensão institucional do Poder Judiciário, na qual juízes e tribunais deixariam de integrar uma espécie de departamento técnico especializado do governo e se transformariam, efetivamente, em um Poder político.¹¹³

Assim, o Neoconstitucionalismo sustenta a possibilidade de uma nova forma de interpretação que se liga ao desenvolvimento de algumas fórmulas originais de realização da vontade da Constituição, com uma visão menos formalista do Direito e menor apego a uma concepção do positivismo anterior à 2ª Guerra Mundial. Luís Roberto Barroso¹¹⁴ esclarece, sobre o assunto, que não se abandonaram os métodos tradicionais (subjuntivo – fundado em regras –, gramatical, histórico, sistemático e teleológico), mas que, diante do surgimento da necessidade de satisfação de demandas deficientes¹¹⁵ ou ineficientes atendidas pelas fórmulas

111 BARROSO, Luís Roberto. Constitucionalismo democrático: a ideologia vitoriosa do século XX. São Paulo:

Migalhas, 2018. p. 36.

112 BARROSO, Luís Roberto. Constitucionalismo democrático: a ideologia vitoriosa do século XX. São Paulo:

Migalhas, 2018. p. 37

113 BARROSO, Luís Roberto. Constitucionalismo democrático: a ideologia vitoriosa do século XX. São Paulo:

Migalhas, 2018. p. 41

114 BARROSO, Luís Roberto. Constitucionalismo democrático: a ideologia vitoriosa do século XX. São Paulo:

Migalhas, 2018. p. 47-49

115 Tais como: “pode um casal surdo-mudo utilizar a engenharia genética para gerar um filho surdo-mudo e, assim, habitar o mesmo universo existencial que os pais? ”; “pode um adepto da religião testemunha de Jeová recusar terminantemente uma transfusão de sangue, mesmo que indispensável para salvar-lhe a vida, por ser tal procedimento contrário à sua convicção religiosa? ” (BARROSO, Luís Roberto. Constitucionalismo

clássicas – uma vez que vivemos em um mundo marcado pela diversidade – foi preciso desenvolver novas categorias para a interpretação constitucional.

Esses métodos foram concebidos em razão dos inúmeros casos para os quais inexiste uma solução prévia no ordenamento jurídico, também conhecidos como hard cases, que são decorrentes de: I) ambiguidades na linguagem; II) desacordos morais razoáveis; III) colisões de normas constitucionais ou de direitos fundamentais. Assim, nos casos de colisão constitucional, por exemplo, não haveria hierarquia entre normas constitucionais, e, portanto, não seria possível afirmar, em abstrato, qual valor, interesse ou direito deveria prevalecer. Essa teoria propõe, então, que a solução seja construída racional e argumentativamente a partir da realidade fática subjacente. Ademais, propõe-se a utilizar a técnica da ponderação, que envolve a valoração de elementos do caso concreto com vistas à produção da solução que melhor realize a vontade constitucional em dada situação.¹¹⁶

Assim, Luís Roberto Barroso¹¹⁷ aponta que essa ideologia sustenta que o juiz é coparticipante da criação do Direito e a legitimidade de sua decisão se fundamenta em sua argumentação jurídica, em sua capacidade de demonstrar a racionalidade, a justiça e a adequação constitucional da solução que construiu.

Os Neoconstitucionalistas defendem, assim, que uma suprema corte desempenharia três grandes papéis: contra majoritário, representativo e iluminista. A atuação contra majoritária consistiria na invalidação dos atos do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, por considerá-los contrários à Constituição; a função representativa, por sua vez, consistiria em atender a demandas sociais que não foram atendidas a tempo e a hora pelo processo político majoritário, ou seja, suprir-se-ia uma representatividade por meio de ações do Judiciário nos casos em que o Legislativo não tenha agido; e o papel iluminista diria respeito à defesa Neoconstitucionalista de que as constituições, que são produto do iluminismo, devessem ser interpretadas honrando essa tradição. Nesse sentido, as cortes constitucionais também possuiriam o papel de

“empurrar” a história, em que pese parte o fato de a própria corrente doutrinária reconhecer essa função como uma competência perigosa, a ser exercida com grande parcimônia em razão do risco que causa à democracia.

Luís Roberto Barroso¹¹⁸ indica alguns casos que exemplificam o papel iluminista das

democrático: a ideologia vitoriosa do século XX. São Paulo: Migalhas, 2018. p. 48-49).

116 BARROSO, Luís Roberto. Constitucionalismo democrático: a ideologia vitoriosa do século XX. São Paulo:

Migalhas, 2018. p. 50.

117 BARROSO, Luís Roberto. Constitucionalismo democrático: a ideologia vitoriosa do século XX. São Paulo:

Migalhas, 2018. p. 51.

118 BARROSO, Luís Roberto. Constitucionalismo democrático: a ideologia vitoriosa do século XX. São Paulo:

Migalhas, 2018. p. 64.

cortes constitucionais, dentre eles o caso Brown v. Board of education, em que a Suprema Corte Americana decidiu pelo fim da segregação racial nas escolas públicas, sem nova lei e provavelmente sem o apoio da maioria. Outro exemplo é o da decisão do Supremo Tribunal Federal do Brasil que equiparou as uniões homoafetivas às uniões estáveis convencionais e ainda abriu caminho para o casamento de pessoas do mesmo sexo.

Por fim, é importante ressaltar que a corrente do Novo Constitucionalismo sustenta que apesar de o juiz ter o papel iluminista, este não é o criador original do Direito e não está autorizado a, deliberadamente, fazer valer suas convicções e valores subjetivos sob o argumento de que estaria interpretando o Direito. Portanto, para o Neoconstitucionalismo, a decisão judicial legítima deve percorrer o seguinte itinerário: a) reconduzir-se sempre a uma norma jurídica – seja ela princípio ou uma regra; b) observar os valores e direitos fundamentais obrigados na Constituição, independentemente da popularização da decisão, visando à proteção de direitos fundamentais das pessoas; c) pautar-se pela produção do melhor resultado possível para a sociedade – dimensão pragmática.

3.3.2 Análise de Teoria Geral da Interpretação sob o prisma da Teoria Cognitivista