2 A JUSTIÇA COMO BALIZA PARA EFETIVIDADE PROCESSUAL
2.2 A Justiça como Reflexo da Verdade: os Fatos e as Provas
Valendo-se do processo, cumpre o Estado importante função de dirimir os litígios existentes, com o que se viabiliza o restabelecimento do direito já violado ou a prevenção das ameaças capazes de levar ao ilícito e, para tanto, necessário que sejam observadas as garantias mínimas para que, de maneira razoável, se busque a justiça.
Indispensável, nessa linha, que o Estado busque, por todas as formas possíveis, alcançar o mérito da causa, entender com clareza as questões que lhe são postas e, a partir daí, decidir com a sobriedade e autoridade esperadas.
Ganha relevo, portanto, a preocupação com a prova no processo e, mais ainda, com a função da prova no sentido que se costuma empregar de buscar a verdade dos fatos ocorridos para que se possa aplicar as normas abstratas de maneira mais segura.
Em outras palavras, não se pode pensar em processo justo com total distanciamento da verdade, uma vez que uma das principais, senão a principal preocupação do processo é permitir que o Estado entenda, conheça e se convença a respeito dos fatos que deram origem à lide ou que podem levar à ocorrência do ilícito.
A dificuldade, contudo, reside exatamente na conceituação e limites para alcance da verdade e na frustração a que se pode chegar por, talvez, se concluir que a verdade é inatingível e, portanto, o excessivo peso ao procedimento probatório talvez sirva muito mais para minimizar o inconformismo do que propriamente para contribuir com a convicção ou o desvelamento da realidade dos fatos.
A confirmação da situação acima pode ser vista como uma frustração ou, em uma visão mais otimista, como algo natural e que também justifica uma postura mais
ativa do Judiciário, inclusive para aceitar que, se para fatos já ocorridos há extrema dificuldade, pertinente que se aceitem com mais tranquilidade juízos de verossimilhança e baseados em indícios e presunções para a proteção de questões envolvendo ameaças e, portanto, a projeções para o futuro.
A descoberta da verdade, ou a sua tentativa, sempre foi considerada fundamental para o processo, alçada como um dos seus objetivos primordiais, razão pela qual Liebman, ao conceituar o termo julgar faz menção em valoração de determinado fato ocorrido.47
A atividade probatória exercida no processo, especialmente no processo de conhecimento, ganha natural destaque, dada a imperiosa busca pela verdade como forma de se aproximar do justo.
Interessante observar que a verdade, ou a sua busca incessante, serviu de base e fundamento para o pensamento iluminista e liberal oriunda da ideia de Montesquieu de que o juiz não é mais que a bouche de la loi (a boca da lei), o que se mostrou extremamente conveniente para proteção contra os abusos da aristocracia que dominava o Judiciário e o Executivo no período das revoluções do século XIX.
O destaque à verdade tem pautado a atividade jurisdicional até os dias atuais, com poucas distinções, inclusive como forma de justificar a autoridade da decisão, o poder instrutório do julgador e o seu papel mais ativo no processo. Tudo, ou quase tudo, parece justificável a partir do interesse de todos na descoberta da verdade como forma de solução dos litígios.
Ocorre que, se de um lado a tentativa de aproximação com a realidade dos fatos é realmente louvável e merece ser engrandecida, de outro lado, a obstinação e o apego ao papel lastreado no Estado Liberal acabou por criar um dogma que talvez precise ser superado, ou, ao menos, relativizado, para se aceitar que mesmo sem a
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LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile: principi. 5. ed. Milano: Giuffrè, 1992.
absoluta certeza e segurança de convicção por parte do Estado, pode e deve, em certos casos e medidas, haver a proteção como forma de garantir que direitos fundamentais não sejam violados, como o direito à intimidade e à honra.
Interessante observar que o Código de Processo Civil de 1973 faz expressa menção à expressão verdade em diversos pontos em 20 (vinte) artigos diferentes.
Dentre as diversas disposições, destaca-se o dever de exposição dos fatos conforme a verdade (art. 14, inc. I); a litigância de má-fé para aquele que alterar a verdade dos fatos (art. 17, inc. II); a possibilidade do Ministério Público requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade (art. 83, inc. II); a presunção de veracidade pelo não comparecimento à audiência (art. 277, § 2º), ou pela não apresentação de contestação (arts 285, 319 e 803) ou manifestação precisa dos fatos narrados na inicial (art. 302); a possibilidade de todos os meios de prova legais e moralmente legítimos para provar a verdade (art. 332); o dever de colaboração para o descobrimento da verdade (art. 339); a verdade como confissão (art. 348); como contraprova (art. 357); como fundamento na decisão (art. 359); a verdade oriunda de declarações e de documentos públicos ou particulares (arts. 368, 372, 378 e 387), a verdade como compromisso da testemunha e a ausência como possibilidade de tipificação de crime (art. 415); e a verdade como fundamento (art. 469).
Da mesma forma, o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15) praticamente reproduziu o anterior e mais uma vez se utilizou da expressão verdade em 17 (dezessete) artigos48, com praticamente as mesmas passagens e finalidades
do anterior.
Interessante que, embora a expressão seja utilizada com bastante frequência e como norte para atuação das partes e do Estado, que deverá descobri- la (art. 339), a própria legislação a utiliza com aparente contradição. Ora, se realmente se acredita na existência da verdade absoluta, substancial, como seria possível “alterar a verdade dos fatos” (art. 17)?
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Apenas para fins de registro, a expressão verdade é utilizada nos arts. 77, 79, 80, 99, 319, 341, 344, 369, 378, 389, 398, 400, 408, 417, 427, 458 e 504, todos do Novo Código de Processo Civil.
A doutrina processualista buscou diferenciar a chamada verdade real da verdade formal, destacando, resumidamente, que o processo deveria buscar a maior proximidade possível com a realidade dos fatos para aplicação justa das normas abstratas, mas, considerando as demais regras processuais, sobretudo o contraditório, igualdade entre as partes e o tempo e o custo do processo, não seria razoável o prolongamento indefinido da solução na perspectiva de aguardar o descobrimento da verdade, razão pela qual contentar-se-ia com a verdade meramente formal, que se extrai das regras processuais, apoiadas especialmente na distribuição do ônus da prova.
Embora a doutrina seja pacífica, atualmente, no sentido de que a distinção é inócua e a real importância reside tão somente na verdade substancial, não se pode ignorar que, em inúmeras situações, regularmente apoiadas na legislação, a decisão judicial final de mérito está lastreada em fundamentos que decorrem de presunções legais e/ou de regras ligadas ao ônus da prova.
Basta pensar, por exemplo, nos efeitos decorrentes da revelia ou no não comparecimento à audiência de instrução para depoimento pessoal, situações que, por disposição legal, implicam em confissão ficta e autorizam o julgador a considerar como verdadeiro fato alegado pela parte contrária. Certamente que em situações como essas e mesmo quando se tem a admissão pelas partes acerca dos fatos não se pode ter segurança absoluta no sentido de que os fatos que circundam o processo retratam a realidade. Nessas situações, por questões que envolvem segurança jurídica, responsabilidade e ônus de cada uma das partes na condução do processo, admite-se que a premissa fática está suficientemente clara e incontroversa, embora possa não ser a verdade real, para que o Estado profira sentença.
Aliás, mesmo sendo perfeitamente possível ao juiz determinar a produção de provas diante da suspeita de possível fraude, simulação ou utilização indevida do processo e da justiça, considerando o volume de processos em andamento e, mais ainda, tratar-se de direitos normalmente disponíveis, dificilmente o julgador tem condições e disponibilidade real para a análise mais acurada das situações que lhe são postas.
Não se trata, portanto, de verdade, mas pura e simplesmente observância de regra legal que autoriza o Estado Juiz a proferir sentença de mérito diante da desnecessidade de produção de prova ou da ausência de provas capazes de convencer o julgador, que para isso tem liberdade desde que fundamente de forma adequada a sua decisão.
De outro lado, mesmo quando se trata das situações comumente denominadas de verdade substancial, interessante o apoio em outras ciências para que seja possível verificar a real tangibilidade da situação ou se, na realidade, trata- se invariavelmente de juízos de verossimilhança ou meras expressões representativas da verdade passada.
Ocorre que, como já restou apontado por inúmeros filósofos e processualistas, o ideal de verdade como caminho capaz de conduzir à justiça e pressuposto para aplicação das normas abstratas ao caso concreto pode representar enorme equívoco e frustração, uma vez que não se pode negar que o alcance da verdade real sobre determinado acontecimento, através do processo, não passa de mera utopia.
Inegavelmente, a reconstrução de um fato ocorrido no passado se apresenta, naturalmente, carregada de influências e aspectos subjetivos daqueles que retratam e também daqueles que valoram. Qualquer pessoa que pretenda reconstruir o passado jamais poderá excluir a possibilidade de que as coisas tenham ocorrido de outra forma, sobretudo porque sempre se trata de uma interpretação a respeito de tal fato, o que acaba por alterar o seu conteúdo.
O julgador, como qualquer outra pessoa de conhecimento médio da sociedade, igualmente fará a análise dos elementos que lhe são trazidos e, invariavelmente, interpretará tais elementos com base em suas próprias vivências e experiências, de maneira que aquilo que lhe é trazido de maneira indireta, já que os fatos já ocorreram, sofrerá novas interferências.
Além disso, a produção de provas no processo já se apresenta com regras e limites que, diante de outros interesses, como a intimidade e a integridade física,
podem limitar a aproximação com a realidade. Referidos limites ou proteções, perfeitamente justificáveis, evidenciam que o compromisso do direito com a verdade não é, e não pode ser, tão absoluto e sagrado com a verdade.
Como ser humano e, portanto, falho, não se pode esperar que o julgador se apresente com tamanha divindade que lhe permita invariavelmente descobrir a verdade, diante de conflitos em que cada um dos litigantes entende estar com a
verdadeira verdade, que são frequentemente antagônicas, e produzidas por
métodos previstos previamente em lei e que limitam a atividade jurisdicional.
Não se pretende, com as colocações acima, justificar a ampliação dos poderes do juiz ou o desrespeito aos demais valores e princípios que preservam a intimidade e as inúmeras provas ilícitas, mas tão somente provocar a reflexão que deve levar à conclusão de que o dogma de que o juiz, para fazer justiça, deve ser sempre capaz de descobrir a verdade, não se justifica e deve ser rompido.
Como bem aponta Sergio Cruz Arenhart:
[...] o juiz não é – mais do que qualquer outro – capaz de reconstruir fatos ocorridos no passado; o máximo que se lhe pode exigir é que a valoração que há de fazer das provas carreadas aos autos sobre o fato a ser investigado não divirja da opinião comum média que se faria das mesmas provas.49
A respeito do tema verdade, interessante lembrar que a discussão em torno da conceituação sempre se mostrou controvertida e com inúmeras distinções no âmbito da filosofia, sustentando-se a verdade como correspondência, como revelação, como conformidade a uma regra, como coerência, como utilidade. Importa destacar que, a partir do século XVII, as novas ideias racionalistas e iluministas fizeram com que o paradigma para o desenvolvimento do conceito de verdade se deslocasse do objeto para o sujeito, com o que ganhou relevância o sujeito cognoscente e o entendimento de que os objetos existem porque o sujeito pode conhecê-los.
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ARENHART, Sérgio Cruz. A Verdade e a Prova no Processo Civil. Academia Brasileira de Direito Processual Civil. 2015. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/S%- C3%A9rgio%20Cruz%20Arenhart%282%29%20-%20formatado.pdf>. Acesso em: 04 ago. 2015.
A respeito do assunto, Carnelutti, em sua obra La prova civile,50 sustentava
que o grande escopo do processo era a investigação da verdade substancial para se chegar, apenas, a uma verdade formal. Contudo, em Verità, dubbio e certezza, influenciado por Heidegger, Carnelutti percebe que “[...] a verdade não é, e nem pode ser, senão uma só: aquela que eu, como outros chamava de verdade formal, não é a verdade”.51 Dessa forma, constata o equívoco do seu pensamento inicial e reconhece
que o processo jamais será instrumento hábil para conduzir o homem à verdade. Apoiado no pensamento de Heidegger, o processualista italiano constata toda a parcialidade daquilo que denominava verdade, destacando que “[...] a coisa é uma parte; ela é e não é; pode ser comparada a uma moeda sobre cuja cara está gravada o seu ser e, sobre a sua coroa, o seu não-ser”.52 Com isso, ele passa a
reconhecer que a verdade da coisa, ou de parte dela, exige o conhecimento do seu não-ser. Assim, para chegar à verdade, é necessário conhecer não somente aquilo que algo é, mas também aquilo que esse algo não é, de modo que a verdade de uma coisa é ignorada até que se possa conhecer todas as outras coisas, sob pena de se ter apenas um conhecimento parcial dessa coisa.
Carnelutti trabalhou a etimologia da palavra certeza e, assim, aprimorou o conceito por ele desenvolvido, afirmando que se trata de uma escolha. Baseando-se na origem latina da palavra cernere, ele a viu como sinônimo de escolher, de modo que a certeza não passaria de uma escolha, que consubstancia o drama de todo processo. Afinal, na raiz do conceito de certeza está sempre uma dúvida, não havendo como negar a grande relevância dessas constatações para a transformação do processo.
Impossível, portanto, atingir-se a verdade sobre determinado fato, restringindo-se ao alcance de elevada probabilidade sobre como o mesmo se passou, o que é ainda mais difícil no processo diante dos antagonismos e parcialidades naturais daqueles que estão “contaminados” pelo litígio.
50 CARNELUTTI, Francesco. La Prova Civile: Il concetto giuridico di prova. Milano: Giuffrè, 1992. 51
CARNELUTTI, Francesco. Verità, dubbio e certezza. In: Rivista di Diritto Processuale, vol. XX, p. 04-09. Padova: Cedam, 1965.
Miguel Reale, considerando a verdade absoluta como imprestável e inatingível, desenvolveu o consagrado conceito de quase-verdade:
[...] se a verdade, numa síntese talvez insuficiente, não é senão a expressão rigorosa do real, ou, por outras palavras, algo de logicamente redutível a uma correlação precisa entre ‘pensamento e realidade’, tomando este segundo termo em seu mais amplo significado, e não apenas como ‘realidade fatual’, forçoso é reconhecer que a adequação entre o mundo dos conceitos e o da realidade, mesmo nos domínios das ciências consideradas exatas, deixa-nos claros ou vazios que o homem não pode deixar de pensar. No fundo é esta a distinção kantiana essencial entre ‘conhecer segundo conceitos’ e ‘pensar segundo ideias’, isto é, acrescento eu com certa elasticidade, ‘pesar segundo conjecturas’. De mais a mais, discutem até hoje os filósofos e cientistas no que tange a definição de verdade, e os conceitos que se digladiam não são mais do que conjecturas, o que demonstra que a conjectura habita no âmago da verdade, por mais que nossa vaidade de homo sapiens pretenda sustentar o contrário [...]. E prossegue: não há nessa atitude, porém, nenhum laivo de ceticismo ou de relativismo, pois quem conjectura, quando a verdade não se lhe impõe precisamente ao espírito, quer lançar uma ponte sobre a dúvida que separa uma verdade da outra, para usarmos uma imagem feliz de Augusto Comte. É que o pensamento, tanto como a natureza, tem horror ao vácuo, ao não-explicado ou compreendido. Vaihinger, afirmando que toda verdade se reduz a uma ‘ficção’, a um como se (al sob) que o nosso espírito admite para compreender e dominar uma série de situações problemáticas, atendendo, assim, a exigências biológicas, e, mais amplamente, existenciais. A teoria da verdade reduzir-se-ia, desse modo, a uma teoria das ficções conscientes e úteis, em função dos esquemas ideais com que o homem encapsula o real e o ordena segundo os seus próprios fins vitais, constituindo, ao mesmo tempo, uma lógica naturalista e operacional.53
A dificuldade também não foi ignorada pelo processualista Cândido Rangel Dinamarco, que assim se expressou:
A verdade e a certeza são dois conceitos absolutos e, por isso, jamais se tem a segurança de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda, em qualquer processo (a segurança jurídica, como resultado do processo, não se confunde com a suposta certeza, ou segurança, com base na qual o juiz proferiria os seus julgamentos). O máximo que se pode obter é um grau muito elevado de probabilidade, seja quanto ao conteúdo das normas, seja quanto aos fatos, seja quanto à subsunção destes nas categorias adequadas. No processo de conhecimento, ao julgar, o juiz há de contentar- se com a probabilidade, renunciando à certeza, porque o contrário inviabilizaria os julgamentos. A obsessão pela certeza constitui fator de injustiça, sendo tão injusto julgar contra o autor por falta dela, quanto julgar contra o réu (a não ser em casos onde haja sensíveis distinções entre os valores defendidos pelas partes); e isso conduz a minimizar o ônus da prova, sem contudo alterar os critérios para a sua distribuição.54
53
REALE, Miguel. Verdade e Conjectura. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1983, p. 17-18.
54
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 335.
Com base no desenvolvimento conceitual de verossimilhança, Calamandrei destaca que não se trata de verdade, mas de aparência de verdade, sendo certo que quando se diz que um fato é verdadeiro apenas se diz que a consciência de quem emite o juízo atingiu o grau máximo de verossimilhança que, segundo os meios limitados de cognição de que dispõe o sujeito, basta a dar-lhe certeza subjetiva de que tal fato ocorreu. Ganha importância as máximas de experiência, uma vez que:
[...] para julgar se um fato é verossímil ou inverossímil, recorramos, sem necessidade de uma direta pesquisa histórica sobre sua concreta verdade, a um critério de ordem geral já adquirido previamente mediante a observação do quod plerumque accidit: já que a experiência nos ensina que fatos daquela específica categoria ocorrem normalmente em circunstâncias similares àquelas que se encontram no caso concreto, decorre desta experiência que também o fato em questão se apresenta com a aparência de ser verdadeiro [...].55
Em interessante estudo sobre o assunto, Ovídio Araújo Baptista da Silva ensina que:
São estas considerações que revelam a diferença entre ‘verdade’ e ‘significado’, fazendo-nos compreender que a suposta ‘vontade da lei’ transforma-se na medida em que se transformam as circunstâncias históricas vividas pelo intérprete, a fim de que o ‘significado’ da lei harmonize-se com as novas realidades sociais. Encontramo-nos, realmente, no ponto de rotura entre o ideal do Iluminismo, com sua pretensão de domar a insegurança e as incertezas inerentes à vida humana, obtendo a máxima segurança através do Direito, e as novas realidades sociais e políticas que nos obrigam, com a força das potências históricas que as produziram, a abandonar essa perigosa ilusão. O abandono da ilusão de que o raciocínio jurídico alcance a univocidade do pensamento matemático, não nos fará reféns das arbitrariedades, temidas pelo pensamento conservador, porquanto não se deve confundir discricionariedade com arbitrariedade. O juiz terá – na verdade sempre teve e continuará tendo, queiramos ou não –, uma margem de discrição dentro de cujos limites, porém, permanecerá sujeito aos princípios da razoabilidade, sem que o campo da juridicidade seja ultrapassado.56
Não se pode negar que a retórica é a essência da prática do direito no âmbito judiciário, o que justifica a natureza da relação vital do intérprete com o texto, como sustentado pelo filósofo Hans-George Gadamer, para quem a
55 CALAMANDREI, Piero. Verità e Verossimiglianza nel Processo Civile. In: Rivista di Diritto
Processuale, vol. XXI, p. 102-103. Padova: CEDAM, 1955.
56
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Verdade e Significado. In: Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, vol. 01, p. 76. Porto Alegre: Magister, jul./ago. 2004.
retórica possui importância decisiva como instrumento complementar da hermenêutica.57
Após análise aprofundada a respeito do assunto, Sergio Cruz Arenhart conclui que o “[...] mito da verdade tem servido apenas em desprestígio ao processo, alongando-o em nome de uma reconstrução precisa dos fatos que é, em verdade, impossível”,58 uma vez que, por maiores que sejam os esforços, o resultado nunca
será mais que um juízo de verossimilhança.
Contudo, embora o conceito de verossimilhança seja bastante operacional, o grau de aproximação com a verdade é bastante indeterminado, o que pode comprometer o próprio conceito em razão da possibilidade de confusão com outras noções utilizadas pelo direito processual, como probabilidade, aparência e possibilidade. Ocorre que, excluído o conceito de verdade material (absoluto), todos os demais conceitos que derivam deste são, meramente, aproximativos e relativos – já que importam uma relação entre o conceito absoluto (verdade substancial) e o outro que se pretende definir.
Na tentativa de buscar um referencial para estipulação das diferenças entre os conceitos, que possa ser objetivamente aferido pelo julgador, Arenhart se apoia