Direito italiano

A doutrina italiana já destacou que, caracterizando-se os direitos de personalidade por um conteúdo e uma função não patrimoniais, é patente que a típica tutela ressarcitória, por si só, é totalmente inadequada para a tutela dos referidos direitos.

Por esse motivo, pronunciou-se a favor da necessidade e utilidade de uma tutela inibitória de caráter urgente e cognição sumária, a qual, se possível, deve impedir a lesão irreversível ou, em sendo o caso, fazer cessar o dano ou impedir a sua reiteração.175

A tutela judicial inibitória dos direitos de personalidade decorre de aplicação analógica dos arts. 7 e 10 do Código Civil italiano,176-177 _{que respectivamente tutelam}

os direitos ao nome e à imagem, facultando a solicitação ao juiz de ordens para cessar o evento lesivo.

O art. 700 do Codice di Procedura Civile (CPC)178 faculta a quem tiver fundado motivo para temer que, durante o tempo anterior ao reconhecimento de seu direito, possa sofrer um prejuízo iminente e irreparável, a possibilidade de pedir medidas urgentes que, segundo as circunstâncias, sejam mais aptas para assegurar provisoriamente o cumprimento da sentença. A referida norma tem sido frequentemente utilizada, dentre outros casos, para proteger, mediante tutela cautelar inibitória, os direitos de personalidade.

175 _{PISANI, Andrea Proto. La Tutela Giurisdizionale deli Diritti della Personalità: strumenti e} tecniche di tutela. Roma: Foro it, 1990, 1 vol., p. 04-07.

176

Art. 7: Tutela del diritto al nome. La persona, alla quale si contesti il diritto all’uso del proprio nome o che possa risentire pregiudizio dall’uso che altri indebitamente ne faccia, può chiedere giudizialmente la cessazione del fatto lesivo, salvo il risarcimento dei danni (2563). L’autorità giudiziaria può ordinare che la sentenza sia pubblicata in uno o più giornali.

177

Art. 10: Abuso dell’immagine altrui. Qualora l’immagine di una persona o dei genitori, del coniuge o dei figli sia stata esposta o pubblicata fuori dei casi in cui l’esposizione o la pubblicazione e dalla legge consentita, ovvero con pregiudizio al decoro o alla reputazione della persona stessa o dei detti congiunti, l’autorità giudiziaria, su richiesta dell’interessato, può disporre che cessi l’abuso, salvo il risarcimento dei danni.

178

Art. 700: Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di

temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, puo chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, piu’ idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul mérito.

A doutrina italiana entende que deve ser admitida uma tutela inibitória geral para os direitos da personalidade, em virtude da qual podem ser impostas regras de comportamento futuro, sendo que esta tutela seria um princípio geral do ordenamento por se conformar com a finalidade do direito e se apresentar como a resposta ideal para o ilícito.

Sustenta-se, inclusive, que a tutela inibitória estaria baseada no art. 2 da Constituição italiana, que estabelece que a República reconhece a garantia dos direitos individuais do homem.

Como é razoável, a tutela inibitória se baseia no pressuposto do evento lesivo, sem exigir, como acontece com a tutela ressarcitória, a difícil ou impossível (e nesse caso desnecessária) prova do concurso do dolo ou da culpa.

Interessante apontar a disposição do art. 21 da Constituição italiana,179 que prescreve que todos têm direito de manifestar livremente o próprio pensamento com palavras, escritos ou outro meio de difusão, sendo que a imprensa não pode se sujeitar à autorização ou censura.

A apreensão somente pode ocorrer por ato motivado da autoridade judicial em caso de delito para o qual a lei sobre a imprensa expressamente o autorize, ou em caso de violação da norma que essa mesma lei prescreve para a determinação de responsabilidade. Nesses casos, se houver absoluta urgência e não for possível a intervenção no devido tempo, a apreensão pode ser efetuada por oficiais da polícia judicial, que devem comunicar imediatamente o ocorrido,

179 _{Art. 21: Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e} ogni altro mezzo di diffusione. La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure. Si può procedere a sequestro soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria nel caso di delitti, per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi, o nel caso di violazione delle norme che la legge stessa prescriva per l’indicazione dei responsabili. In tali casi, quando vi sia assoluta urgenza e non sia possibile il tempestivo intervento dell’Autorità giudiziaria, il sequestro della stampa periodica può essere eseguito da ufficiali di polizia giudiziaria, che devono immediatamente, e non mai oltre ventiquattro ore, fare denunzia all’Autorità giudiziaria. Se questa non lo convalida nelle ventiquattro ore successive, il sequestro s’intende revocato e privo di ogni effetto.La legge può stabilire, con norme di carattere generale, che siano resi noti i mezzi di finanziamento della stampa periodica. Sono vietate le pubblicazioni a stampa, gli spettacoli e tutte le altre manifestazioni contrarie al buon costume. La legge stabilisce provvedimenti adeguati a prevenire e a reprimere le violazioni.

em no máximo vinte e quatro horas, para a autoridade judicial, que deverá convalidar o ato nas sucessivas vinte e quatro horas, sob pena de revogação e privação de todo efeito.

A respeito do assunto e da interpretação da doutrina italiana, Fernando Toller assevera que:

A doutrina da Corte Constitucional é, em resumo, a seguinte: existem direitos invioláveis do homem, como o direito a intimidade ou a imagem, que podem ser tutelados mediante medidas judiciais inibitórias sem que isto implique violar o art. 21, que se circunscreve a impedir a censura e a limitar as apreensões; porém a apreensão de uma publicação que implique manifestação de pensamento somente pode ocorrer com base no art. 700 CPC quando se trata de atividades instrumentais preparatórias de manifestação do pensamento ou de coisas destinadas a publicação, mas ainda não publicadas, não impressas; se o que se quer apreender já foi publicado, pode fazê-lo sempre que pode considera-lo incluído nos casos expressamente previstos no art. 21 da Constituição (tradução livre do autor).180

Nota-se, portanto, a preocupação com o equilíbrio entre a liberdade de manifestação e a preservação dos direitos de personalidade.

Interessante mais uma vez apontar que a doutrina italiana, além de precursora, tem grande responsabilidade pelas discussões em torno da tutela inibitória no Brasil, merecendo especial destaque o doutrinador Aldo Frignani, que em publicação de 1974 já sustentava um princípio geral de prevenção, a importância na revisão conceitual de ilícito e a desnecessidade de existência ou comprovação de dano, culpa ou dolo para a propositura da ação e efetiva proteção judicial.181

180

TOLLER, Fernando M. La Tutela Judicial Preventiva del Derecho a la Intimidad: una

aproximación comparatista. In: UNED – Teoría y Realidad Constitucional, nº 12-13, p. 197. La

Rioja 2003-2004. Redação original: “Al respecto, la doctrina de la Corte Constituzionale es, em

resumen, la siguiente: hay derechos inviolables del hombre, como el derecho a la intimidad o a la imagen, que pueden ser tutelados mediante medidas judiciales inibitórias sin que esto implique violar el art. 21, que se cirscunscribe a impedir la censura y a limitar los secuestros; pero el secuestro de uma publicación que implique manifstación del pensamento sólo puede dispornerse com base em el art. 700 CPC cuando se trata de atividades instrumentales o preparatórias de la manifestación del pensamento o de cosas destinadas a la publicación, pero todavia no publicadas, no impresas; si lo que se quiere secuestrar ya tiene forma de stampa, puede hacérselo simpre que pueda considerárselo incluído em los casos expressamente admitidos por el art. 21 de la Constitución”.

181

FRIGNANI, Aldo. L’injunction nella Common Law e L’inibitoria nel Diritto Italiano. Milano:

A publicação acima mencionada serviu de base, sem sombra de dúvida, para que outros autores italianos182 _{e brasileiros}183 _{voltassem as atenções ao}

instituto e, com isso, colaborassem para sua melhor e maior compreensão. Algumas das principais contribuições da doutrina italiana são abordadas em item próprio que envolve, especialmente, o delineamento do ilícito.

4.3.5 Direito alemão

Dentro da tutela dos direitos, tanto na Alemanha como na Suíça estão previstas ações preventivas – Unterlasungsklage – e ações em cessação –

Beseitigungsklage. Na Alemanha as referidas ações estão previstas no § 1004 da

BGB, que protege especificamente o direito de propriedade, sendo certo que a jurisprudência tem ampliado seu campo de aplicação às violações de outros direitos e especialmente aos direitos de personalidade.

A jurisprudência admite a ação de cessação de ato danoso independentemente da culpabilidade, com fundamento no sentido de que o fim primário do Direito é a prevenção e não a indenização.

Pode parecer surpreendente a atuação ampliativa da jurisprudência alemã considerando que a Lei Fundamental de 1949 deu forte apoio à imprensa livre, proibindo a censura (art. 51 GG). Contudo, a Constituição tem dado prioridade à pessoa sobre o coletivo, estabelecendo que a dignidade e inviolabilidade são garantias decorrentes da personalidade. Na Alemanha, a dignidade do homem é considerada um bem jurídico supremo.184

182 _{Como exemplo: RAPISARDA, Cristina. Profili della Tutela Civile Inibitória. Padova: Cedam, 1987;}

MATEI, Ugo. Tutela Inibitória e Tutela Risarcitoria. Milano: Giuffrè, 1987; LIBERTINI, Mario. La

Tutela Civile Inibitória: processo e tecniche di attuazione dei diritti. Napoli: Jovene, 1989.

183

No Brasil, embora não tenha sido o primeiro a abordar a questão, foi fortemente influenciado pelos ensinamentos de Aldo Frignani e a publicação de 1974. Vide: MARINONI, Luis Guilherme. Tutela Inibitória: individual e coletiva. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

184

A respeito do assunto: PALUMBO, Amedeo. La Tutela Inibitoria. Tese de Doutorado em Direito – Universidade de Roma. Roma, 2010, p. 140: “La chiave di volta dell’allargamento oltre i confini

delle previsioni tipiche, la giurisprudenza l’ha rinvenuta nella funzione della tutela preventiva, che ben si addice alla violazione di tutti gli obblighi di comportamento, a prescindere dalla natura del bene minacciato. È così che dai diritti assoluti del § 823, Abs. 1, BGB (vita, corpo, salute, libertà, proprietà), si è passati al § 823, Abs. 2, che offre protezione contro la violazione di una norma che abbia per scopo la tutela di interessi altrui. Godono, pertanto, oggi dell’ Unterlassungsklage i beni del § 824 (reputazione economica, aspettativa di guadagno etc.), il diritto all’esercizio di un’impresa, i diritti della personalità, il diritto alla salute, il diritto all’ambiente etc.”.

Não existe, em verdade, uma teoria geral relacionada a prévias restrições, de modo que, se a publicação viola direitos de personalidade ou o direito penal pode ser proibida, e se a publicação já está no mercado pode ser apreendida por ordem judicial. A doutrina alemã apoia, da mesma forma, o entendimento da jurisprudência, destacando que seria considerado censura somente se a publicação dependesse de autorização prévia e sistemática de um organismo estatal, de maneira que uma restrição prévia judicial para tutelar o direito à intimidade deve ser considerada adequada por ser melhor impedir o dano do que compensá-lo posteriormente.

O Tribunal Constitucional Federal tem considerado que a tutela judicial preventiva da intimidade ante a imprensa está em conformidade com a Lei Fundamental, tendo decidido por unanimidade que o direito dos meios de comunicação e difusão não é absoluto, podendo os tribunais proibir algumas difusões determinadas.185

Em 2000, o Tribunal Constitucional decidiu que as crianças gozam de proteção especial quando são alvos de informações, confirmando sentença que determinava que uma revista parasse de publicar artigos e fotos por entender que a publicação de assuntos indecorosos sobre a sua intimidade afetavam o livre desenvolvimento de sua personalidade.186

4.3.6 Direito suíço

O Código Civil suíço apresenta normas consideradas claras para a proteção da personalidade em seu art. 28, que dentre outras coisas estabelece que: aquele

185

Em 1973, uma televisão pública ia transmitir a reconstituição de um crime de grande repercussão anterior, inclusive com menção aos nomes reais dos envolvidos. Um dos condenados pelo crime, que tinha tido uma participação menor, estava próximo de sair da prisão após 6 anos e, por isso, solicitou e obteve a proibição judicial definitiva da transmissão do programa. O Tribunal Constitucional confirmou a proibição, tomando particularmente em conta a especial efetividade da medida e seu alcance nacional. Entendeu-se que a liberdade do canal de televisão não poderia levar a destruição do direito a reinserção social do criminoso, especialmente porque certos aspectos da vida pessoal do criminoso, relacionados com comportamentos homossexuais, determinavam a proteção constitucional da personalidade, o que justificaria também a restrição (BVerfGE 35, 202).

que sofra uma violação ilícita da personalidade pode acionar sua proteção contra a pessoa que tenha participado; o demandante pode requerer ao juiz a proibição do ato ilícito, se é iminente, ou fazer cessá-lo, se ainda perdura; podem ser requeridas medidas provisórias, se demonstrada a probabilidade de um ato ilícito, iminente e atual, que represente ameaça de causar prejuízo de difícil reparação; quanto ao procedimento, deverá o juiz dar oportunidade para manifestação da parte contrária, sendo que se a iminência do perigo não permitir a prévia oitiva, o juiz pode determinar as medidas de urgência de forma imediata; o juiz pode impor ao demandante que dê garantias caso as medidas sejam de tal natureza que possam causar prejuízo à parte contrária; o demandante deve reparar o prejuízo causado pelas medidas provisórias se demonstrado que as motivações eram infundadas, podendo o juiz reduzir o valor da reparação caso o demandante não tenha agido com culpa.187

Como se observa, a legislação suíça avançou consideravelmente no tema, com detalhamentos de diversas situações para a mais adequada tutela dos direitos.

4.3.7 Direito espanhol

Os direitos de personalidade contam com amparo também no direito espanhol, sendo que o direito à intimidade está reconhecido no art. 18 da Constituição espanhola e, de outro lado, o art. 20.4 estabelece que a liberdade de expressão e informação estão limitados ao respeito ao direito da intimidade. A regulamentação civil encontra amparo na LO nº 01/82, que protege o direito à honra, à intimidade pessoal e familiar e à própria imagem, estabelecendo regras para determinar quando se atua de forma legítima ou ilegítima com relação ao Direito.

A tutela preventiva se encontra prevista no art. 9.2, que estabelece que a tutela judicial compreenderá a adoção de todas as medidas necessárias para pôr fim à violação ilegítima, além de restabelecer ao prejudicado o pleno gozo de seus

direitos, assim como para prevenir ou impedir violações posteriores. Dentre as medidas podem ser incluídas as cautelares destinadas a cessar de imediato a violação, assim como o reconhecimento do direito de réplica, com a divulgação da sentença e da condenação a indenizar os prejuízos causados.

As medidas cautelares são, em verdade, cautelares antecipadoras, pois concedem imediatamente a tutela que se solicita com efeito de satisfatividade. Para evitar maiores prejuízos deve o juiz determinar a citação do demandado para sua manifestação, conforme art. 733.1 da LEC, a menos que se trate de urgência absoluta. Como a legislação faz menção a todas as medidas que forem necessárias a juízo do órgão jurisdicional, podem ser utilizadas, a título de exemplo: a apreensão de vídeos e publicações;188 proibições de publicação de artigos ou difusão de um programa; proibição de distribuição ou venda; astreintes ou cauções para evitar ofensas à intimidade; ordens para suprimir uma menção em livro, um nome em um filme ou para inserir uma informação etc.189

Importa destacar, contudo, que o art. 9.2 não estabelece expressamente a possibilidade de medidas cautelares ou sentença definitiva antes da primeira violação, sendo que a doutrina faz menção, igualmente, a violações ulteriores, embora também não existam restrições legais para a tutela puramente preventiva.

Interessante observar as disposições do mencionado art. 20, que envolve especificamente a liberdade de expressão, destacando que são reconhecidos e protegidos os direitos: a) de se expressar e difundir livremente os pensamentos, ideias e opiniões mediante a palavra, o escrito ou qualquer outro meio de reprodução; b) a produção e criação literária, artística, científica e técnica; c) a liberdade de cátedra; e, d) de comunicar e receber livremente informação veraz por qualquer meio de difusão. Além disso, ressalta que a lei regulará o direito à cláusula de consciência e o segredo profissional no exercício das liberdades e, ainda, que o

188 _{HERRERO, Tejedor. Honor, Intimidad y Propia Imagen. 2. Ed. Madrid: Colex, 1994, p. 298-}

300.

189

RODRIGUES, José Luis Concepcíon. Honor, Intimidad e Imagen: análisis jurisprudencial de la

exercício desses direitos não podem ser restringidos mediante nenhum tipo de censura prévia.

De outro lado, o mesmo artigo especifica que a lei regulará a organização e o controle parlamentar dos meios de comunicação social dependentes do Estado ou de qualquer ente público e garantirá o acesso aos meios aos grupos sociais e políticos significativos, respeitando o pluralismo da sociedade e as diversas línguas da Espanha.

Mesmo com todas as garantias, o dispositivo é claro no sentido de que as liberdades têm seus limites no respeito aos direitos reconhecidos na própria Constituição, nos preceitos das leis e especialmente no direito à honra, à intimidade, à própria imagem e à proteção da juventude e da infância.

Resta assegurado o excepcional direito à apreensão de publicações e gravações mediante decisões judiciais.

Por aí se percebe o respeito e o cuidado da Constituição espanhola com os direitos de personalidade, uma vez que, sem abrir mão da liberdade, são preservados os direitos à intimidade, imagem, honra etc.

Em 1985, em processo que envolvia possível violação do direito à imagem de jogador de futebol, o Tribunal Constitucional espanhol se manifestou no sentido de que o art. 20 da Constituição não prevê a liberdade como valor absoluto, razão pela qual confirmou a decisão que havia, cautelarmente, restringido a divulgação de imagens com base na Lei Orgânica nº 01/82.190

Em outro caso, em ação proposta pela viúva de famoso toureiro falecido com o objetivo de evitar a divulgação de imagens dos ferimentos decorrentes da tourada, restou determinado, cautelar e definitivamente, a proibição de comercialização e a apreensão de um vídeo que continham imagens pouco antes do falecimento. O Tribunal Constitucional, em grau de recurso, confirmou as decisões anteriores por considerar que tutelavam a intimidade.191

190 _{ATC nº 588/85 (sala 1ª, sec. 1ª), J.C. XIII (1985) 644, FJ único.} 191 _{STC nº 231/88, FFJJ 6ª 9.}

Finalmente, em decisão de 1999 (STC nº 187/99), o Tribunal afirmou, por unanimidade, a constitucionalidade de estabelecer medidas inibitórias à liberdade de expressão para tutela do direito à intimidade, confirmando sentença que havia proibido a Telecinco de divulgar entrevista considerada capaz de representar difamação e violação da intimidade.