A LEGISLAÇÃO INTERNACIONAL DE PROTEÇÃO AO IMIGRANTE

Para se tratar da legislação internacional de proteção ao imigrante, deve-se ressaltar que somente após o advento da Declaração Universal de Direitos Humanos

(DUDH), foi trazido à tona a necessidade de se proteger conjuntamente/universalmente, não somente no país de origem do cidadão, todos os seres humanos, independentemente de onde se encontram residindo. Para tanto, pode-se afirmar, de acordo com os autores Moreira e Gomes (2012, p. 52), que:

As primeiras disposições referentes aos atuais direitos humanos podem ser encontradas nos acordos sobre liberdade de religião, contidos no Tratado de Vestefália de 1648, e na proibição da escravidão, como a Declaração sobre Tráfico de Escravos do Congresso de Viena de 1815, a constituição da Sociedade Americana contra a Escravatura de 1833 e a Convenção contra a Escravatura de 1926. [...] A Revolução Francesa, inspirada pela Declaração Americana da Independência e pela proclamação da Carta de Direitos da Virgínia, em 1776, proclamou os Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789. (grifo do autor)

Anteriormente à DUDH, os estrangeiros, imigrantes, refugiados, etc., somente poderiam ser portadores de direitos em casos excepcionais, ou através de acordos bilaterais entre os Estados, caso contrário, necessitavam de proteção exclusiva de seu próprio Estado. (MOREIRA; GOMES, 2012, p. 51). De acordo com Moreira e Gomes (2012, p. 52-53), e já ressaltado anteriormente, o conceito de direitos humanos, tido como universais, somente foi aceite pelos Estados, após aos horrores ocorridos na Segunda Guerra Mundial, quando se acordou a Declaração Universal de Direitos Humanos. A partir de então, já são 193 Estados-membros das Nações Unidas, “mas nenhum Estado se atreveu realmente a questionar esta Declaração, considerada, em muitas partes, como direito consuetudinário internacional.” (MOREIRA; GOMES, 2012, p. 53).

Nessa senda, Magno (2011, p. 189) assevera que há três vertentes de proteção internacional da pessoa humana na atualidade, a primeira é o Direito Internacional dos Direitos Humanos –DIDH, a segunda é o Direito Internacional Humanitário –DIH e a terceira, o Direito Internacional dos Refugiados –DIR. De início, a doutrina clássica, como forma de separar os objetos de estudo de cada vertente, considerando suas raízes históricas, acabou por compartimentalizá-las, em prejuízo da vítima, contudo, com o propósito de proteção à pessoa humana, as vertentes foram reavaliadas e entendidas como complementares uma das outras, um meio de interação, com vistas à proteção à pessoa humana. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 foi considerada o marco normativo desta interação entre referidas vertentes, pois, consoante afirma Magno (2011, p. 190), “Com ela foi introduzida a concepção contemporânea de direitos humanos, segundo a qual eles

são universais, inerentes à condição de pessoa e não relativos às peculiaridades sociais e culturais de determinada sociedade.” Incluem-se na declaração não só direitos civis e políticos, como também direitos sociais, culturais e econômicos, tendo em vista a indivisibilidade dos direitos humanos.

Deve-se citar aqui, ainda, que após a Declaração Universal ter sido acordada por diversos países, criou-se, por exemplo, como meio de proteção aos migrantes, em 1990, a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famílias, com 45 Estados partes. Como também, mesmo que não especificado como proteção ao imigrante, pode-se salientar a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, convencionada em 1965, com 186 Estados partes.

Contudo, esta ideia de reconhecimento dos direitos humanos, das diferenças e do respeito mútuo entre os seres humanos, independentemente de sua cor, etnia, cultura, religião, etc., está longe de ser colocada totalmente em prática. Segundo Douzinas (2009, p. 129), o Direito Internacional é muito frágil e inadequado, mesmo com a implementação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, eis que os direitos humanos constantemente são violados, pois, “Até mesmo no âmbito formal as cláusulas das constituições e leis nacionais são muito mais importantes do que as incumbências internacionais.”.

Considerando que as leis nacionais continuam prevalecendo sobre os tratados internacionais, importante ressaltar que hoje, ainda, os Estados preocupam- se mais com a segurança nacional do que com a prevalência dos direitos humanos, pois, ao barrarem refugiados, imigrantes, dentre outros, tendo em vista sua origem, desrespeitam o direito à dignidade humana tão defendida pela Declaração Universal dos Direitos Humanos. É que o vem ocorrendo nos Estados Unidos desde a eleição do Presidente Donald Trump. O referido presidente está proibindo a entrada de pessoas, principalmente do Oriente Médio, tendo em vista sua suposta preocupação com os americanos, pois estes imigrantes, refugiados, etc., podem, eventualmente, serem terroristas em busca da destruição do Estado americano. Constantemente este é o discurso de Donald Trump, e desta forma, sequer lembra dos tratados assinados pelos Estados Unidos.

Igualmente, as políticas de imigração, postas em marcha nos últimos anos, são colocadas em pauta pela União Europeia como uma ameaça a sua população, porque, de acordo com Lyra (2013, p. 35), a Europa revelam “estratégias de limitação

de controle dos fluxos migratórios, que se concretizam com a execução, cada vez mais intensa, de procedimentos de expulsão de imigrantes irregulares.” Um absurdo aos olhos dos direitos humanos e dos defensores do princípio da igualdade e da solidariedade e empatia, pois, se todos somos iguais, mesmo em nossas diferenças, devemos ser tratados com dignidade e, para tanto, a exteriorização de meios de inclusão dos imigrantes (do Outro) na sociedade é medida que se impõe, indo de encontro à exclusão posta em prática na Europa. Assevera, ainda, Lyra (2013, p. 35- 36) que:

[...] a dita política restritiva dos direitos dos imigrantes implica retrocesso intolerável do seu estatuto jurídico dificilmente compatível com as garantias do Estado de direito, notadamente do princípio da igualdade. Com efeito, a evolução da política criminal na Europa tem cobrado caro do fenômeno migratório, a ponto de construir os imigrantes irregulares como sujeitos de risco.

Considerando esta política criminal que vem sendo criada pelos europeus, com o intuito de criminalizar imigrantes, e quem os proteja, Lyra (2013, p. 36-37) analisa casos italianos, em especial a sua lei que dispõe acerca da segurança pública, “que tipifica como delito (ou contravenção) a conduta de entrar/residir ilegalmente no solo italiano.”, assim, o imigrante irregular é tratado “como uma ameaça ao bem da segurança pública.” Sendo que há tempos a Europa, “Na sua visão, a imigração, sob o foco econômico, coincide com uma “ameaça” ou “invasão”, que se deve lutar e combater.” (LYRA, 2013, p. 38).

Por este motivo, em 14 de maio de 2009 foi aprovada uma lei pelo Congresso italiano, convertendo a entrada ilegal de pessoas e sua permanência na Itália, em delito. “Ela castiga, com penas de até três anos, quem alugar um imóvel a um imigrante irregular e obriga os funcionários públicos a denunciarem os imigrantes “sem papéis” (com exceção dos médicos e professores).” (LYRA, 2013, p. 38). Portanto, além de criminalizar os imigrantes irregulares/ilegais sob a vista da lei italiana, os próprios italianos se sentem acuados em protegerem estas pessoas, pois provavelmente serão penalizados também.

Ressalta-se, novamente, que, em contrapartida ao entendimento moderno de cidadãos globais, os líderes políticos do bloco europeu têm assinalado para a marginalização dos imigrantes irregulares, refletindo em um incremento de casos de xenofobia também para com os transnacionais alocados em situação regular.

Notadamente, as políticas dos governos da Espanha e da Itália têm convergido para a regularização de normas penais direcionadas para os imigrantes em situação irregular. Peña e Ausín (2015, p. 151-152) entendem que ao relacionarmos Direito Penal com Imigração, dever-se-ia trabalhar em uma lógica de proteção ao imigrante, no entanto, a Espanha, assim como outros governos da União Europeia, vem relacionando normas penais à criminalização dos transnacionais, denotando uma postura racista ou negativamente discriminatória, incitando o preconceito à etnia ou nação a que pertença o indivíduo.

Resta afetada, no caso espanhol, nitidamente a dignidade dos estrangeiros. Essa situação não se produz apenas porque se priva os transnacionais de direitos que teriam ao adentrar de forma legal no país, mas também porque se permite um engano, uma falsa percepção que faz com que os imigrantes creiam na possibilidade de que poderão desfrutar de melhores condições de vida, quando na verdade irão se deparar com um contexto de marginalização social e condições laborais desfavoráveis. Tratando daquilo que se diz baseado em “justificativas ocultas”, o legislador espanhol cria novas realidades normativas – Direito Penal de exceção – direcionadas particularmente aos imigrantes. Exemplo claro dessa premissa é exposto quando da possibilidade de expulsão de estrangeiros sem residência, prevista no art. 89 do Código Penal do país Ibérico. Tal medida fora amplamente criticada pela doutrina científica ao permitir a expulsão direta do imigrante que venha cometer algum delito em território nacional (MELIÁ; GÓMEZ, 2006, p. 67-81).

Na formulação de um ambiente consideravelmente hostil ao estrangeiro busca-se, na Espanha, justificativa para tais medidas no âmbito normativo penal:

A expulsão de estrangeiros, afora ser a sanção administrativa de mais frequente aplicação na relação com as condutas de imigração em suas múltiplas suposições, converteu-se em uma medida de caráter penal a partir da “Lei de Estrangeiros” de 1985 a qual se incluiu posteriormente no Código Penal de 1995. As razões político criminais para adotar essa medida não são fáceis de serem encontradas, sendo várias as hipóteses acerca dos motivos pelos quais o legislador, naqueles casos em que o delinquente é um imigrante, pode ter preferido que se aplique ao mesmo a imediata expulsão que o efetivo cumprimento da pena com a posterior expulsão administrativa (LLINARES, 2008, p. 22, tradução própria).

Situação semelhante opera-se na Itália. De acordo com Lúcio Flávio Gomes (2009, p. 03), a posição do governo italiano converge para a total criminalização do “ser imigrante”. Conforme o autor, com a criação do delito de imigração ilegal os

chamados “sem papéis”, caso venham a cometer algum delito, terão as penas agravadas pelo simples fato de nesta condição – imigrantes – encontrarem-se. Impera-se assim uma política de varredura, de “limpeza” do país, contrariando aquilo que traz o próprio texto constitucional italiano em matéria de igualdade.

Na mesma linha da Itália, pode-se citar ainda, o artigo 318 bis do Código Penal espanhol, modificado pela Lei Orgânica 11/2003, conhecido como Delitos de Solidariedade, tendo em vista que pune aquele cidadão que “directa o indirectamente, promueva favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, [...]7_{” com pena de quatro a oito anos de} prisão. (CÓDIGO PENAL ESPANHOL, 2011, p. 163-164, online).

Na União Europeia foi aprovada em 16 de dezembro de 2008 pelo Parlamento Europeu a denominada Diretiva de Retorno nº 2008/115/CE, a qual estabelece normas mais severas para conter os fluxos migratórios, bem como concede aos seus Estados “uma autonomia procedimental e grande poder discricionário na aplicação das ações nela contidas.” (WERMUTH, 2011, p. 174). O artigo 15 prevê que que “imigrantes sem documentos sejam presos, por ordem emanada por autoridades administrativas ou judiciais, durante até dezoito meses.”, podendo ser prolongado este tempo, por tempo máximo de doze meses, caso seja inviabilizado o retorno do estrangeiro, por “falta de cooperação” dos países terceiros. (WERMUTH, 20014, p. 174).

Assim, de modo exitoso, disserta Dal Lago (apud LYRA, 2013) ao explicar em sua tese que a modernidade, com suas facetas punitivas, tem gerado cada vez mais a espoliação do ser humano, em um processo cada vez mais amplo de desumanização. Segundo Dal Lago (apud LYRA, 2013, p. 28), os estrangeiros, considerados jurídico e socialmente ilegítimos, independentemente de serem imigrantes regulares ou irregulares, constituem, atualmente, “categorias de sujeitos mais suscetíveis de serem tratados como “não pessoas”, isto é, seres humanos que apenas intuitivamente são pessoas como os outros; entretanto, são-lhes retiradas as garantias do direito (lógica de guerra do inimigo).

Enquanto nas convenções dos direitos humanos se fala muito em igualdade, não-discriminação, não criminalização dos imigrantes, e proteção dos Estados aos imigrantes, leis como a supracitada são colocadas em prática em grande parte da

7 _{Tradução livre: “Direta ou indiretamente, promova, favoreça ou facilite o tráfico ilegal ou a imigração}

Europa – sendo que os países europeus são considerados desenvolvidos e bem organizados, o que propicia uma busca pelos imigrantes de uma vida melhor.

De acordo com o Relatório “Fatal Journeys”, ou, Viagens Letais/Fatais, organizado pela International Organization For Migration - Organização Internacional para as Migrações (OIM) (2017, online), desde 2014 foram registradas mais de 22.500 mortes e desaparecimentos de migrantes pela OIM em todo o mundo, sendo que este número poderia ser muito maior, tendo em vista que muitos casos não são fichados. Por este motivo, foi criado pela Equipe Argentina de Antropologia Forense (EAAF)8_, em 2010, o “Border Project” ou Projeto Fronteira, com o intuito de “criar um mecanismo regional para trocar informações forenses sobre migrantes e restos não identificados na América Central-México-Estados Unidos da América.” (INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR MIGRATION, 2017, p. 99, online, tradução própria). Visa ainda, “no direito das famílias para o acesso à verdade sobre o destino final de seus entes queridos, bem como, em alguns casos, justiça quando ocorreram irregularidades.” (INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR MIGRATION, 2017, p. 103, online, tradução própria). Contudo, considerando que a base de dados de entrada e saída de pessoas dos países da América ainda são deficientes, o projeto ainda é precário, e, para aperfeiçoar-se, busca através das famílias e comunidades dos imigrantes, criar uma central de dados, para assim, poder identificar, por exemplo, corpos encontrados e não identificados até o momento.

8 _{“O EAAF é uma organização científica não governamental, sem fins lucrativos, dedicada à aplicação}

de ciências forenses à investigação de violações de direitos humanos e problemas. O EAAF foi fundado na Argentina em 1984, quando a democracia voltou ao país de depois oito anos de governo militar que resultaram no desaparecimento forçado de milhares de pessoas, num contexto de violações massivas dos direitos humanos. O EAAF começou seu trabalho para ajudar na busca, identificação e determinação da causa da morte das pessoas que desapareceram, tentando fornecer uma resposta a milhares de famílias, bem como coletar e analisar evidências para processos judiciais. Desde então, o EAAF trabalhou em mais de 45 países da América Latina, África, Ásia e Europa, a pedido de tribunais locais e internacionais, tribunais internacionais e comissões especiais de inquérito, organizações de famílias de vítimas e organizações de direitos humanos. Os membros do EAAF trabalham como testemunhas experientes e consultores técnicos para todos os atores acima mencionados e instituições.” (INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR MIGRATION, 2017, p. 99, tradução própria)

Fonte: http://www.msnbc.com/msnbc/aylan-kurdi-the-syrian-toddler-drowned-bodrum-beach A fotografia acima9 _{muito chocou a população mundial, ao menos aqueles que} possuem alguma solidariedade e empatia. Trata-se da imagem de Aylan Kurdi, de apenas três anos de idade, que morreu afogado na praia turística de Bodrum, no mar Egeu, no dia 3 de setembro de 2015. Ressalva Buarque (2016, p. 13), ao analisar imagens do menino, com sua camisetinha vermelha e bermuda azul, que a maioria dos refugiados sírios deixam seu país e entram na Turquia, a pé e em barcos frágeis, uma longa jornada “com o objetivo de entrar e abrigar-se na Europa, fugindo da guerra e da fome. Quase todos já são náufragos, mesmo que o destino final não seja uma praia onde seu corpo morto vá ser depositado.” Assevera, Buarque (2016, p. 15) que:

A cada minuto, tem sido negado aos migrantes o acesso a sistemas de saúde e educação de qualidade, a habitação, segurança, transporte, cultura e empregos. O mundo é um arquipélago de pequenas europas em um oceano africano. Mesmo na África, pequenas europas acolhem os ricos e excluem os pobres. Em todo o planeta há milhões de pequenos mediterrâneos invisíveis, como muralhas, separando abundância e escassez.

Frisa ainda que há várias barreiras tentando impedir, obstruir, a imigração geográfica, e que, mesmo após os imigrantes ingressarem em solo estrangeiro, mesmo após uma travessia espacial bem sucedida, “a imigração social é impraticável.” Pois, ao chegarem ao território europeu, acabam por se concentrar nas periferias das cidades, “em condições quase tão socialmente excludentes quanto as de antes da travessia geográfica.” (BUARQUE, 2016, p. 16).

Para os imigrantes, o sofrimento durante a travessia do Mar Mediterrâneo, continua mesmo quando “chegam à terra firme: nas calçadas dos centros urbanos,

9 _{Vinograd; Omar. Aylan Kurdi is the Syrian toddler drowned on Brodum Beach. – Aylan Kurdi é a criança}

Síria afogada na praia de Brodum (tradução livre). Disponível em: <

http://www.msnbc.com/msnbc/aylan-kurdi-the-syrian-toddler-drowned-bodrum-beach>. Acesso em 15 jul. 2017.

nos subúrbios das cidades, nos subempregos, no tráfico, afogando a vida de sobreviventes de uma travessia geográfica” que não conseguem fazer a travessia social. (BUARQUE, 2016, p. 16).

Não se pode perder as esperanças, pois, por exemplo, a Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (FDUC) de Portugal, criou, em conjunto com a Comunidade dos Países de Língua Portuguesa, por iniciativa do Ministério Federal para Assuntos Europeus Internacionais/Áustria e financiada pela Agência Austríaca para o Desenvolvimento, o Manual para Compreender os Direitos Humanos: de Educação para os Direitos Humanos. Referido Manual se encontra em sua 3ª edição e tem como objetivo a defesa e a promoção dos direitos humanos. Foi criado com a participação, também, de representantes da Angola, Brasil, Cabo Verde, Guiné- Bissau, Moçambique, São Tomé e Príncipe e Timor-Leste. De acordo com o Manual, ele pode ser utilizado como “ponto de partida útil para compreender os direitos humanos e as suas violações, para formar futuros formadores e para abrir um fórum de debate, no âmbito do intercâmbio e consciencialização interculturais.” (MOREIRA; GOMES, 2012, p. 22).

De repente uma educação em direitos humanos, para toda a população mundial a tornaria mais solidária, empática e humana. Contudo, para além de uma educação em direitos humanos, e uma humanização da sociedade mundial, crê Buarque (2016, p. 24-25) que impedir a imigração-geográfica é impossível, pois barrar dezenas de milhões de pessoas, é, também, indecente, “pois representa a desumanização dos pobres, tratados como dessemelhantes. Ainda mais insensato e indecente será tentar barrar a migração social dentro dos países.”Para referido autor, o grande desafio dos países europeus, será, “substituir a brutalidade por uma generosidade que torne desnecessária a emigração.” (BUARQUE, 2016, p. 25). Neste sentido, ainda de acordo com Buarque (2016, p. 25) a civilização europeia “protegeria as populações pobres africanas, dando-lhes condições de sobrevivência em suas próprias comunidades, sem o risco da travessia geográfica nem da posterior exclusão. Mas isso exigirá uma solidariedade humanista.”.

O desafio proposto é difícil, mas deve-se pensar, mais que uma ajuda às comunidades necessitadas, para assim controlar as migrações e evitar os riscos que os imigrantes passam para chegar ao local almejado, em uma comunidade mundial solidária, como o próprio Buarque afirma, tema este que será abordado mais afundo nos próximos capítulos. Pois, mesmo que as condições de sobrevivência dos países

menos desenvolvidos sejam, de certa maneira, superadas, as pessoas não vão deixar de migrar, eis que isto faz parte da história da humanidade. Portanto, há que se discutir as leis existentes, tais como a brasileira, ponto a seguir, para se pensar em uma sociedade mais humana, empática e solidária.