72 parte de agente público no exercício de sua função, na qual afirmará de forma categórica o que se espera de uma relação jurídica167.
3.4 A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COMO INSTRUMENTO DE
73 Os Órgãos do Poder Judiciário controlam os dispositivos constitucionais por meio da Administração ou mesmo por meio da constitucionalidade abstrata da lei formal171, o que confere ao Judiciário aplicar os mecanismos de proteção à probidade.
As ações de controle visam mitigar a improbidade administrativa, e possuem o condão de coibir algo que o ser humano traz consigo durante toda a sua trajetória172. Essa predisposição para a prática ilegal na esfera públic, propugna atos de improbidade, que são agressões aos direitos fundamentais correlatos à exigência de padrões mínimos de boa gestão pública, incorrendo em disfunções que desrespeitam normas qualificadas e especialmente relevantes na organização e prestação de serviço estatal gerando, portanto, dano ao bem público173.
O significado jurídico de dano (derivado do latim damnum) remete ao mal ou à ofensa que uma pessoa tenha causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou prejuízo ao seu patrimônio. Na ordem moral, o dano ocorre quando atinge bens de ordem moral, tais como a liberdade, a honra, a profissão, a família174.
O dano possui sentido econômico em virtude da eventual diminuição do patrimônio da vítima, decorrente de ato ou fato estranho à sua vontade, gerando perda ou prejuízo. E, por esse ângulo, para ser juridicamente ressarcido, deverá ter ocorrido a efetiva diminuição de um patrimônio ou na ofensa de um bem juridicamente protegido, por culpa ou dolo do agente175.
Na esfera penal, o dano significa ação ou omissão do agente que causará destruição, inutilização ou deterioração de coisa alheia, com o real sentido de danificação do bem jurídico, um dano-prejuízo que leva a mesma consequência de diminuição patrimonial da vítima.
Assim, quando configurado crime, torna-se fundamental que o fato ou ato que resultou no dano esteja ligado aos elementos subjetivos do agente, conforme a lei penal, podendo haver condenação nas sanções e indenização para repor o patrimônio do prejudicado ou lesado em sua posição primitiva.
Do ponto de vista cível, segundo o artigo 1º da Lei da Improbidade Administrativa
171 MARTINS, Leonardo. Liberdade e estado constitucional: leitura jurídico-dogmática de uma complexa relação a partir da teoria liberal dos direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2012. P. 100.
172 DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. CUNHA, Ageu Florêncio. Questões práticas sobre improbidade administrativa. Brasília: ESMPU, 2011. P. 326.
173 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa, má gestão pública corrupção e ineficiência. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007. P. 239.
174 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 37ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. P. 640- 641.
175 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 10 Ed. Rio de Janeito: Forence, 2020. P. 749-753.
74 (LIA), o sujeito passivo é pessoa jurídica que sofreu com a prática de atos ímprobos, tal como a União, Estado e Distrito Federal e Municípios, e sua administração indireta e empresas incorporadas ao patrimônio público e entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido, ou que concorra com mais 50% (cinquenta por cento) do patrimônio ou da receita anual.
Mais adiante, no art. 1º, parágrafo único, a LIA estabelece a definição dos sujeitos passivos secundários:
(...) entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos (BRASIL, 1992).
A diferença entre os sujeitos passivos principais e secundários relaciona-se pelo fato de que os atos de improbidade praticados em detrimento deste último geram responsabilidade limitada para o agente ímprobo, tal como a sanção patrimonial que limita-se à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos176.
A LIA tem por objetivo regulamentar o §4º do art. 37 da Constituição Federal, e tem como finalidade específica combater a corrupção, salvaguardando a moralidade administrativa e a dilapidação do patrimônio público177.
Ademais, torna-se relevante destacar a Ação Civil Pública (ACP) de improbidade administrativa, que é considerada uma das formas de controle da Administração Pública, tutelada pela Constituição Federal, no artigo 5º, LXIX178 e LXXIII179, a fim de primar pela
176 SOUZA, Jorge Munhós de, e FIDALGO, Carolina Barros. Legislação administrativa para concursos, doutrina, jurisprudência e questões de concursos. 3ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2017. P. 1.276.
177 DUARTE JR, Ricardo. Improbidade Administrativa: Aspectos teóricos e práticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. P. 23.
178 Brasil, Constituição Federal de 1988. Brasília: planalto, 1988. Art. 5º, LXIX: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”
179 Brasil, Constituição Federal de 1988. Brasília: planalto, 1988. Art. 5º, LXXIII: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
75 proteção dos interesses da coletividade.
Como modo de reprimenda pelo cometimento de atos de improbidade, o art. 37, §4º, da Constituição Federal, dispõe que, uma vez constatada a prática de atos ímprobos, importará ao agente público na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Os artigos 9º, 10, 10-A e 11 da Lei n. 8.429/1992 trazem como formas de improbidade administrativa: o enriquecimento ilícito; o que causa lesão ao erário; o que viola os princípios da Administração Pública; e o que concede indevidamente benefício financeiro ou tributário.
Sobre o princípio da insignificância ou da bagatela, citado pela primeira vez por Claus Roxin em 1964 no Direito Penal por meio do velho adágio latino non curat praetor, ou seja, o pretor não cuida das coisas pequenas180.
A conduta insignificante, no Direito Penal, é aquela categorizada como inofensiva ou incapaz de causar dano ao patrimônio jurídico tutelado pelo Estado, o que resultará, caso enseje em condenação do agente, uma postura irrazoável ou desproporcional, a intervenção jurisdicional181.
Em que pese à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ou da bagatela no âmbito penal, o Superior Tribunal de Justiça entende que é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública182. Isso ocorre, pois o STJ considera que, nos crimes contra a Administração Pública, o bem jurídico a ser tutelado possui o condão de resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas, primordialmente, a moral administrativa, que é insuscetível de valoração econômica.
É importante salientar que não há consenso entre os Tribunais Superiores, pois o STF afirma que a prática de crime contra a Administração Pública, por si só, não inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, devendo haver uma análise do caso concreto para se
180 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. P. 51.
181 GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância e outras excludentes de tipicidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 15
182 Brasil, STJ, súmula 599. Corte especial. Aprovada em 20.11.2017. Ver: Súmula 599 - O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública. (Súmula 599, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 27/11/2017)
76 examinar se incide ou não o referido postulado183.
Em que pese a decisão permissiva da aplicação do mencionado princípio, há quem considere que o fato de que não existe ofensa que possa ser considerada insignificante na Administração Pública, e por este motivo não deve ser aplicado o princípio da insignificância para os atos de improbidade administrativa184.
Nesse esteio, identifica-se que o pensamento doutrinário acima mencionado se aproxima do entendimento do STJ, na medida em que os crimes contra a Administração Pública apresentam como objetivo proteger não apenas o aspecto patrimonial, mas, sobretudo, a moral administrativa. Dessa forma, ainda que o valor da lesão seja considerado insignificante, precisará ter a sanção considerando que houve uma ofensa à moralidade administrativa, que não se pode valorar economicamente.
183 Brasil, STF. HC 120580, Rel. p/ Acórdão Min. Teori Zavascki, julgado em 30/06/2015. Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE DANO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. PREJUÍZO ÍNFIMO. CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se caracterizar hipótese de aplicação do denominado “princípio da insignificância”
e, assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. 2. O que se imputa ao paciente, no caso, é a prática do crime de dano, descrito no art. 163, III, do Código Penal, por ter quebrado o vidro da porta do Centro de Saúde localizado em Belo Horizonte em decorrência de chute desferido como expressão da sua insatisfação com o atendimento prestado por aquela unidade de atendimento público. 3. Extrai-se da sentença absolutória que o laudo pericial sequer estimou o valor do dano, havendo certificado, outrossim, o péssimo estado de conservação da porta, cujas pequenas lâminas vítreas foram fragmentadas pelo paciente. Evidencia-se, sob a perspectiva das peculiaridades do caso, que a ação e o resultado da conduta praticada pelo paciente não assumem, em tese, nível suficiente de lesividade ao bem jurídico tutelado a justificar a interferência do direito penal. Irrelevância penal da conduta. 4. Ordem concedida para restabelecer a sentença absolutória do juízo de primeiro grau, por aplicação do princípio da insignificância.
184 MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 8ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. Capítulos 10 e 12.
77 4. LEXICOMETRIA JURÍDICA: ANÁLISE DO DISCURSO NAS CONDENAÇÕES