66 Desse modo, o critério razoabilidade atua enquanto projeção concretizadora da cláusula do substantive due process of law – numa tradução livre significa, devido processo legal substantivo, como “insuperável limitação ao Poder do Estado” 153. Caso a sanção não seja proporcional ao ato praticado, rompe-se com a razoabilidade, violando o devido processo legal substancial, ou seja, trata-se de um princípio democrático no qual a todo cidadão deve ser aplicado o direito regular vigente no país, mediante a observação das regras procedimentais.
67 para a instauração de uma ação civil de improbidade administrativa. Neste aspecto, qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente, bem como o Ministério Público para instaurar a investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade, no caso do primeiro interessado, a representação precisa ser escrita ou reduzida a termo e assinada, contendo a qualificação do representante, as informações sobre o fato, sua autoria e a indicação de provas154.
Assim, finalizados os procedimentos administrativos e havendo elementos suficientes que ensejem uma ação judicial155, a propositura pode ser oriunda do Ministério Público e/ou pela pessoa jurídica interessada, entretanto, no segundo caso, o Ministério Público terá a função de fiscal da lei, acompanhando o desenrolar do processo judicial. Por outro lado, se a ação for proposta pelo Ministério Público, a pessoa jurídica prejudicada precisará ser citada, com a advertência de que, em vez de contestar o pedido, poderá abster-se de fazê-lo ou atuar ao lado do autor, tudo nos termos do § 3° do art. 17 da LIA.
Uma vez proposta à ação de improbidade administrativa, esta seguirá o rito do procedimento ordinário do Código de Processo Civil, observando-se algumas regras bem específicas oriundas da Lei de nº 8.429/1992, por ser lei especial (art. 17, da LIA).
Nestes processos que envolvem apuração e punição por infrações relacionadas com a função pública, ocorrerá de início o “Juízo Prévio de Admissibilidade”, no qual o magistrado possui o dever de analisar a inicial e verificar se a ação está instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, caso contrário, o juiz não receberá a inicial e obstando desde logo, a ação de improbidade administrativa. (art. 17, §6º, da LIA).
Em seguida, dentro do procedimento judicial, ocorrerá a notificação do requerido, dando o início ao procedimento da defesa prévia156, fase entre a propositura da demanda e o seu
154 BALTAR NETO, Fernando Ferreira; TORRES, Ronny Charles Lopes de. Direito administrativo. 7. ed. Bahia:
Juspodivm, 2017. P. 606.
155 A legitimidade ativa pode ser do Ministério Público ou da pessoa jurídica interessada, vide artigo 17 da Lei 8.429/1992, “A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.”.
156 Motivo pelo qual defende BUENO (2001, pág. 172/173) que não se trata de rito ordinário comum, de acordo com o CPC/2015, mas sim, de um verdadeiro procedimento especial, principalmente em razão do procedimento de defesa prévia. Por outro lado, MARQUES (2010, pág. 215) defende que apesar de a defesa prévia gerar uma
68 recebimento (art.17, §7º, da LIA).157 Tal procedimento prévio à ação civil de improbidade administrativa:
É semelhante ao instituído para os processos por crimes de responsabilidade afiançáveis contra funcionários públicos, tem por escopo estabelecer uma verificação prévia da existência de justa causa, para a propositura de ação civil de improbidade administrativa. É um juízo verificatório de viabilidade da pretensão (FAZZIO JÚNIOR, 2013, p. 434-435).158
Assim, em que pese se tratar de um processamento e julgamento de uma ação dentro do procedimento ordinário cível, é possível perceber que existe um tratamento diferenciado para tal demanda, principalmente por se tratar de possível disfunção do patrimônio público e por ato de agente público.
Mas, voltando para o procedimento prévio, dentro desse primeiro momento ocorre a oportunidade do demandado, ciente de que existe contra ele uma pretensão sancionatória com base na Lei de Improbidade Administrativa, assegurar o seu direito de manifestação de modo a tentar afastar a pretensão do autor e até mesmo o recebimento da ação.
Dessa maneira, dará início à fase de cognição sumária, uma vez recebida essa manifestação, o juiz, no prazo de 30 dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, tudo em conformidade com o § 8° do art. 17 da LIA, ou receberá a ação, se convencido de indícios de prática de improbidade administrativa determinando a citação do demando (art.17, §9º, da LIA).
Nessa decisão de recebimento (ou não) da ação, o magistrado, ao fundamentar159, deve demonstrar que analisou os argumentos trazidos à sua apreciação, apresentando as razões de
especialidade na ação de improbidade administrativa, após o recebimento da petição inicial, o procedimento será o comum.
157 Segundo estabelece o dispositivo 17, §7º da LIA, estando a petição inicial em devida forma, o magistrado determinará a notificação do requerido, oportunizando prazo para o oferecimento de manifestação por escrito, cuja poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo determinado.
158 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa. São Paulo: Atlas, 2013. P. 434-435
159 Trata-se de um dever constitucional de fundamentar as decisões judiciais, obrigação prevista no artigo 93, inciso IX, no qual determina que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.
69 fato e de direito que o convenceram a decidir a questão daquela maneira, cabendo inclusive o recurso de Agravo de Instrumento (art. 17, §10, da LIA) com o intuito de que o Tribunal analise as razões do recebimento e reforme ou não tal decisão160.
A fundamentação da decisão acima mencionada possui um enfoque constitucional, pois bem não se pode esquecer que as sanções impostas pela Lei de Improbidade Administrativa. Além de acumuláveis, elas afetam fortemente os direitos fundamentais da liberdade, de exercer função pública, de contratar com o poder público, de concorrer a um mandado eletivo, dentre outros. Ademais, responder a uma ação de improbidade administrativa poderá denegrir a imagem do demandado perante a opinião pública, “patrimônio fundamental da pessoa pública”161.
Portanto, considerando o caráter híbrido da ação de improbidade administrativa, uma vez que não deixa de ser uma ação civil, em que pese receber influxos próprios das garantias às demais ações no que tange às sanções,162 a Lei de Improbidade Administrativa, no que se refere a decisão de recebimento, não possui função meramente ordinatória com objetivo de impulsionar o processo, mas sim esta decisão deverá refletir o não convencimento do magistrado ao notificado, para que, querendo, as leve ao duplo grau de jurisdição buscando desconstituí-la. Findada essa fase, dar-se-á início à fase instrutória.
Na fase de instrução processual, na qual se oportuniza a produção de provas pelas partes, seja documental, testemunhal, pericial, por ata notarial (inovação trazida pelo CPC/2015), serão observados, também, os procedimentos do rito comum da lei processual civil.
O que implica em observar algumas peculiaridades, tais como a impossibilidade de transação ou de tentativa de conciliação e os depoimentos e inquirições devem observar o disposto no artigo 221 do Código de Processo Penal163.
160 NEVES, Daniel Amorim Assumpção e OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de Improbidade Administrativa. Método, 2012. São Paulo. P. 183.
161 MACHADO, F.C. e MOTTA, Olávio L. V. Indeferimento da inicial e rejeição liminar da ação de improbidade administrativa. In: LUCON, Paulo H. dos Santos et all (coord.). Improbidade Aministrativa. 2. Ed.
São Paulo: Atlas, 2015. P. 184.
162 Ibid. P. 174.
163 O dispositivo 221 do Código de Processo Penal afirma que no caso do Presidente e do Vice-Presidente da República, dos senadores e dos deputados federais, dos ministros de Estado, dos governadores de Estados e Territórios, dos secretários de Estado, dos prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, dos deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, dos membros do Poder Judiciário, dos ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. No parágrafo 1º, o Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela
70 Uma vez finalizados os prazos para apresentação de defesa e manifestações das partes, não obstante a necessidade em alguns casos de produção de provas, pode o magistrado, ao sanear o processo, constatar que o procedimento está maduro para o julgamento antecipado da lide.
Nesse sentido, é possível analisar algumas decisões dos Tribunais Superiores (Supremo Tribunal Federal e STJ) nas quais se encontram firmes na aceitação do julgamento antecipado da lide em ações de improbidade164.
Dessa maneira, é possível observar que o julgamento independe da produção de quaisquer outras provas, sendo suficientes os documentos que já produzidos nos autos processuais.
Encerrando-se a fase de instrução processual, dar-se-á início a fase decisória, que propriamente se constitui da sentença de procedência ou improcedência da ação de improbidade administrativa.
A sentença, na conjectura atual, não finaliza o processo, apenas resolve o direito litigioso. Neste ato, o magistrado observará os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que a sanção imposta a cada demandado represente a gravidade de
prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício. No parágrafo 2º, os militares deverão ser requisitados à autoridade superior. No parágrafo 3o afirma que no caso dos funcionários públicos aplicar-se-á o disposto no art. 218, devendo, porém, a expedição do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com indicação do dia e da hora marcados.
164 “RESPONSABILIDADE CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA DEMANDA. 1. O julgamento antecipado da lide – assim emergiu na espécie – é de todo admissível, sem sacrifício do direito de ampla defesa, “se os aspectos decisivos da causa se mostram suficientes para embasar o convencimento do magistrado” (RE 96.725 – STF – 1ªTurma – Min. Rafael Mayer. Também RE 101.171 – STF – 2ª Turma - Min. Francisco Rezek). Grifos Intencionais.
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. EXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE AFIRMADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/92.
DESNECESSIDADE DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU PREJUÍZO AO ERÁRIO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA A PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO) APTO A CARACTERIZAR O ATO ÍMPROBO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.
VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.
1. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que inexiste cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere pedido de produção de provas, além disso, a discussão sobre a necessidade de dilação probatória na espécie implica necessariamente reexame dos fatos e provas delineados nos autos, providência que é vedada em face da Súmula 7/STJ. (AgInt no REsp 1725696/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019)”.
71 sua conduta particular, sendo a dosimetria da sanção de acordo com cada um dos incisos do art.
12 da LIA.
E de acordo com o Código de Processo Civil, a sentença necessariamente deve conter:
1) o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; 2) os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; e, 3) o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem (art. 489, incisos I a III, do CPC).
O ponto mais importante é o da fundamentação, tendo em vista as decisões judiciais enquanto proposições normativas165. Sendo assim, a questão da argumentatividade da atividade jurisdicional é assinalada de forma notável pela teoria da argumentação jurídica, o que encontra reflexo no caráter argumentativo da atividade interpretativa indispensável à aplicação do texto jurídico, de forma que o aplicador do direito possa operar proposições individuais concretas de dever-ser válidas.166
Assim, a fase de julgamento da ação de improbidade administrativa possuirá resultados distintos, ou seja, sentença de procedência (parcialmente ou total) ou de improcedência dos pedidos formulados na inicial pelo autor.
Na sentença de procedência, ela pode ter cunho condenatório ou apenas declaratório/desconstitutivo. Dessa forma, a sentença condenatória poderá ter um conteúdo sancionatório e reparatório, de maneira que o demandado será condenado às sanções que podem representar restrição de direitos fundamentais (propriedade, liberdade), podendo haver diminuição ou supressão de tais direitos, isolados ou cumulativamente, até mesmo em paralelo às condenações na seara administrativa e penal. Ou caso a sentença seja mandamental (constitutiva ou desconstitutiva), esta porá fim a uma incerteza acerca de ato ou omissão por
165 Para Kelsen (2009, págs. 80 e 81), as proposições jurídicas são juízos hipotéticos que enunciam ou traduzem (em conformidade com a ordem jurídica) - dada ao conhecimento jurídico, sob certas condições ou pressupostos fixados por esse ordenamento, devem intervir certas consequências pelo mesmo ordenamento determinadas. E as normas jurídicas são “produzidas pelos órgãos jurídicos a fim de pro eles serem aplicadas e observadas pelos destinatários do Direito.” Trata-se de mandamentos (comandos, imperativos), permissões e atribuições (de poder ou competência). E não instruções (ensinamentos) “O Direito prescreve, permite, confere poder ou competência – não ensina nada”.
166 KELSEN. Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009. P. 269-272.
72 parte de agente público no exercício de sua função, na qual afirmará de forma categórica o que se espera de uma relação jurídica167.
3.4 A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COMO INSTRUMENTO DE