A LPDU e a efetividade das legislações anteriores

A LPDU surge como sistema normativo tendente a disciplinar a participação dos consumidores de serviços públicos (e usuários da funções irrenunciáveis do Estado) no planejamento, execução e, principalmente, na fiscalização dá qualidade desses serviços (e dessas funções) de titularidade estatal.

No entanto, os meios institucionais que ela pretende introduzir podem conflitar com os meios já existentes no campo da regulação dos serviços públicos privatizados. Em outros termos, os conselhos, comissões ou ouvidorias da LPDU são idéias que reproduzem, de certa forma, a experiência dos conselhos, comissões e ouvidorias no âmbito das agências reguladoras federais e estaduais. Neste sentido, há que se discutir até que ponto a aplicação de uma lei que pretende abranger todos os serviços públicos, não é prejudicial à aplicação de legislação sobre a prestação de um serviço público específico. Em que medida o Conselho Nacional de Serviço Público poderá prejudicar, p. ex., a atuação do Conselho Consultivo da ANATEL? Ou, em que medida a Ouvidoria prevista na LPDU poderá prejudicar a atuação das Ouvidorias da ANEEL e AGERS ?.

Dispõe 0 art. 12: “Os prestadores de serviços públicos manterão Serviço de Atendimento ao Usuário, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de fiscalizar a adequação e eficiência do atendimento”.

Dispõe o art. 14: “Os Serviços de Atendimento ao Usuário encaminharão anualmente relatório circunstanciado de suas atividades às Comissões de Avaliação previstas no artigo 15 desta lei”.

Estas dúvidas são pertinentes se for observado o art. 2°, parágrafo 1° da Lei de Introdução ao Código Civil^^°. Tratando-se de leis hierarquicamente iguais, há que se considerar a possibilidade de conflito entre a lei posterior (LPDU) e as leis anteriores (leis regulamentadoras da ANATEL, ANEEL e AGERGS). Saindo, porém, do plano jurídico das antinomias, uma opinião pode ser formulada com base no critério do bom senso. Assim, se existem meios institucionais de participação dos consumidores que dizem respeito ao controle da prestação de serviços públicos específicos (energia elétrica, p. ex.), deve-se priorizar a atuação destes meios a outros, de caráter genérico^^V

Outro aspecto importante: a Lei n. 9.427/ 96 (ANEEL), em seu art. 4°, parágrafo 3°, dispõe sobre a necessidade de uma audiência pública em caso de projeto de lei que vise afetar os direitos dos agentes econômicos e consumidores do setor elétrico. Seria a elaboração da LPDU motivo para a aplicação do mencionado dispositivo legal ? Estas e outras questões são propostas como desafio aos operadores e intérpretes do Direito, em face das modificações ocorridas na prestação e fiscalização dos serviços públicos no Brasil.

Assim, enquanto a sobredita lei não entra em vigor, cabe discutir a sua importância no auxílio à defesa dos interesses dos consumidores de serviços públicos. A análise deste trabalho não tem a pretensão de assumir um posicionamento definitivo sobre o assunto, mesmo porque os textos destes projetos poderão sofrer algumas, senão muitas, modificações.

Da forma como estão redigidos, no entanto, é de se louvar: a) o incentivo á prática associativa dos consumidores para a composição do Conselho Nacional de Serviço Público e para as Comissões de Avaliação (art. 10, III)^^^; b) a menção expressa da relação entre a

Dispõe o art, T, parágrafo 2° da LICC: “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

A priori, pode-se afirmar, p. ex., que o Conselho Consuhivo da ANATEL deve ser priorizado em relação

ao Conselho Nacional de Serviço Público da futura LPDU. Havendo, no entanto, possibilidade de ambos coexistirem de forma a aumentar ainda mais a participação dos vulneráveis consumidores na defesa de seus direitos, não há porque descaracterizar o órgão administrativo da LPDU como reforço ao regime jurídico da tutela dos consumidores de serviços públicos.

Há muito tempo já se discute a fraca consciência da sociedade brasileira quanto à prática associativa na defesa de seus direitos, sejam estes de ordem individual, coletiva ou difusa. Sobre o tema, v. COMPARATO, 1976, p. 103.

LPDU e o CDC (art. 7°); c) no Projeto Celso Russomano, a menção de que a LPDU abrange a Administração Pública da União, Estados e Municípios (art. 1°).

Resta, por fím, evidenciar a importância deste complexo sistema normativo de proteção aos direitos e estímulo à participação dos consumidores de serviços públicos na busca da concretização de um serviço público adequado (art. 6°, X do CDC c/c art. 6°, parágrafo 1° da Lei n. 8.987/ 95), e da preservação do direito à liberdade de escolha (art. 6°, II do CDC). Estes objetivos, por sua vez, estão fundamentados no reconhecimento do princípios jurídicos da supremacia do interesse público, livre concorrência (art. 170, IV da CF), defesa do consumidor (art. 170, V da CF), vulnerabilidade dos consumidores (art. 4°, I do CDC) e racionalização e melhoria dos serviços públicos (art. 4°, VII do CDC).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao fínal este trabalho, reafirma-se o seu propósito central: a participação (institucionalizada) dos consumidores brasileiros no controle da prestação de serviços públicos. Para tanto, foi preciso analisar a prestação desses serviços no ordenamento jurídico brasileiro, matéria em que se adotou um posicionamento minoritário na doutrina jurídica pátria, propugnado por Fernando Herren Aguillar, no tocante ao conceito de serviço público. Em conseqüência, ainda de acordo com Aguillar, reafirmou-se a importância de um novo e necessário conceito, a saber, o de funções irrenunciáveis do Estado.

O posicionamento adotado no trabalho considerou o regime jurídico administrativo ou de privilégio como fator determinante para a definição do conceito jurídico de serviço

público. Entendida como a lei maior do Estado, cujos preceitos normativos devem orientar o restante do ordenamento jurídico, a Constituição Federal foi considerada como o locus de interpretação e descoberta do sobredito conceito. Sendo assim, os adjetivos ‘público’ ou ‘privado’ devem ser adotados, tão somente, em conseqüência do que dispuser o texto constitucional.

A adoção desse posicionamento, escorado na interpretação lógico-sistemática do art. 175 da Constituição Federal, revelou que todo serviço público é uma espécie de atividade ecçnômica. Entretanto, a posição adotada só pode ser plenamente sustentada em virtude de duas constatações, uma relativa à caracterização dos serviços públicos e outra sobre a respectiva inserção nas relações de consumo.

A respeito da primeira dessas constatações, tem-se como acertada a idéia de que toda prestação de um serviço (seja público ou privado) deve estar fundamentada na existência de um interesse ou motivação econômica. Ou seja, a atividade será considerada um serviço, se for, antes de tudo, uma atividade revestida de natureza econômica, oriunda

esta da relação de troca (prestação/contraprestação pecuniária direta) entre prestadores e usuários.

Se todo serviço (seja público ou privado) é sempre uma atividade econômica, as atividades prestadas pelo Estado em beneficio do cidadão, mas que não impliquem em uma relação jurídica de natureza econômica entre Estado e cidadãos, não podem ser serviços, e sim funções. Assim, as atividades que visem efetivar os direitos fundamentais à saúde, à educação, à segurança pública, ao acesso à justiça, etc., se forem prestadas pelo Estado, são funções, e quando prestadas por particulares, serviços privados (pois, neste caso, incide a natureza econômica).

A segunda constatação refere-se à existência, no fato de se prestar um serviço público, de um vínculo obrigacional (em muitos casos, contratual) - regido por normas de direito privado - entre prestadores (públicos ou privados) e os usuários (consumidores). Esta relação jurídica recebe, atualmente, o nome de relação de consumo. Justificada está, portanto, a inserção da matéria atinente à prestação dos serviços públicos no Código de Defesa do Consumidor, bem como a intenção de abordar a mesma no interior deste sistema normativo.

O reconhecimento da vulnerabilidade e da necessidade de tutelar juridicamente os consumidores reflete, dentre outras coisas, o necessário entrelaçamento entre os campos do

direito público (em especial, o Direito Constitucional e o Direito Administrativo) e do direito privado (em especial, o Direito das Obrigações) na garantia de interesses que podem ser, para a ordem jurídica, individuais, coletivos ou até mesmo difusos. Recepcionando regras e princípios jurídicos de direito público e privado, o Direito Econômico surge, dentre outras coisas, como o ramo da Ciência Jurídica responsável pelo estudo das normas jurídicas destinadas a disciplinar as relações econômicas (dentre as quais estão as relações

O CDC inscreve-se, assim, como objeto de estudo do Direito Econômico. Não obstante o sistema normativo do Código ser composto de normas jurídicas de direito

público e privado, constata-se, acima de tudo, sua função primordial no ordenamento jurídico brasileiro: sobrepor o interesse público ou do Estado (defesa dos consumidores) ao

interesse privado (interesse dos fornecedores), equilibrando as relações de consumo.

O CDC atua segundo uma lógica econômica do dever ser, subordinada aos princípios constitucionais da ordem econômica. Por esta razão, não cabe confundir a lógica

econômica do Código com a dinâmica das relações de consumo. Esta, ao contrário da primeira, está vinculada a uma lógica econômica do ser, a qual, por sua vez, subordina-se à realidade e aos objetivos do mercado, favoráveis, na maioria das vezes, aos fornecedores.

Sendo todo e qualquer serviço uma atividade econômica cuja contraprestação se dá mediante remuneração direta pelo usuário (art. 3°, parágrafo 2° do CDC), os serviços de titularidade estatal (serviços públicos), prestados pelas pessoas jurídicas da Administração Pública indireta (a chamada execução direta), ou submetida, esta prestação, ao processo de delegação à iniciativa privada (execução indireta) serão sempre objeto de relação de consimio. A conseqüência lógica desta afirmação é a de que todo e qualquer usuário de serviço público será sempre um consumidor.

Na outra extremidade da relação de consumo, o Estado, titular da prestação desta átividade econômica, atua como empresário, i. é., oferece seus serviços aos consumidores que poderão optar por receber ou não a prestação dos mesmos. Neste sentido, há uma larga distinção entre serviços públicos e funções irrenunciáveis do Estado. Nestas, o Estado atua como autoridade, impondo apenas um modelo de atividades não econômicas, destinadas a concretizar certos direitos fundamentais dos cidadãos (saúde, educação, segurança pública, acesso á justiça, etc.). Na prestação das funções não há que se falar em consumidores, mas em simples usuários que, em muitos casos, podem ser equiparados aos contribuintes.

É importante relembrar que a saúde, a educação e a segurança pública só são consideradas funções na medida em que não está presente a motivação econômica para a prestação das atividades ligadas à efetivação desses direitos. Em outras palavras, só há funções quando tais atividades forem prestadas pelo Estado. Ao contrário, quando a iniciativa privada, com base em direito que lhe assiste, resolve auxiliar o Estado a concretizar os direitos à saúde, educação e segurança pública, a motivação econômica estará presente e não haverá funções, mas atividades empresariais (serviços privados).

A opção do trabalho pelo posicionamento minoritário exposto, i. é., pela alteração de conceitos reproduzidos de longa data na doutrina do Direito Administrativo, contrasta com a inexistência de uma distinção expressa entre serviços (públicos) e funções, especialmente no que se refere à responsabilidade objetiva do Estado. Ainda que de forma muito superficial, o trabalho sustentou a idéia segundo a qual a Constituição Federal deve ser modificada no intuito de aclarar a distinção entre serviços e funções.

A distinção entre serviços e funções ocorreria por meio de uma Emenda Constitucional, que se encarregaria de elaborar um novo artigo ou inciso no Título e Capítulo sobre os princípios gerais da atividade econômica. Este novo dispositivo legal cuidaria da responsabilidade objetiva pela má prestação de serviços públicos (atividades econômicas). O art. 37, parágrafo 6° da Constituição Federal, por sua vez, passaria a dispor apenas sobre a responsabilidade objetiva pela má prestação das funções (atividades não- econômicas).

Além da preocupação em defender a idéia da distinção entre serviços e funções, o trabalho buscou também chamar a atenção para as implicações que o processo de privatização das atividades econômicas do Estado está trazendo para o papel do ente estatal na prestação de serviços públicos. Partindo da constatação de que a privatização envolve tão somente a transferência da execução dos serviços públicos para a iniciativa privada, percebe-se que a permanência desta titularidade desses serviços nas mãos do Estado está diretamente relacionada à ascensão dos contratos de concessão e atos de permissão, previstos no art. 175 da Constituição Federal.

Em outras palavras, o trabalho procurou demonstrar que a tendência atual na prestação dos serviços públicos pode ser explicada através do declínio da descentralização administrativa (execução direta, pelas pessoas jurídicas da Administração Pública indireta), em relação à ascensão do processo de delegação (execução indireta, pela iniciativa privada mediante concessões ou permissões). Esta realidade revela que o Estado tende a perder sua natureza empresarial e passa a assumir, cada vez mais, o papel do ente controlador (fiscalizador) das atividades econômicas.

Como conseqüência, tem-se duas outras tendências. A primeira tendência, diz respeito à existência um ambiente competitivo entre as várias empresas concessionárias e permissionárias atuando, p. ex., em serviços públicos como energia elétrica e telecomunicações. A segunda tendência está em existir cada vez mais uma divisão entre duas espécies de agentes, os agentes prestadores (constituídos pelas empresas concessionárias ou permissionárias) e os agentes controladores (físcalizadores) dos primeiros (o Estado e, o que é muito importante, os consumidores).

Evidencia-se, pois, a emergência de uma cultura físcalizatória sobre a prestação dos serviços públicos, focalizada em dois pontos correlatos. O primeiro deles, visa garantir os princípios da livre concorrência (entre as empresas privadas) e da defesa do consumidor (direito a sua liberdade de escolha perante as empresas), consagrados no art. 170, IV e V da CF. O segundo ponto diz respeito á fiscalização da qualidade (adequação) dos serviços públicos prestados. Ou seja, a fiscalização deve ter como finalidade a garantia de uma prestação adequada dos serviços públicos, segundo o conceito extraído do art. 6°, parágrafo

r da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (Lei das Concessões e Permissões).

Os agentes responsáveis pela prática desta cultura fiscalizatória são, como se afirmou há pouco, o Estado - responsável pela regulamentação dos meios institucionais de controle ou fiscalização, nos quais seja possível a participação dos consumidores - e os próprios consumidores. Quanto ao Estado, o trabalho procurou mostrar que a regulação em tomo da criação das agências regulatórias federais e estaduais (ANATEL, ANEEL,

AGERGS, etc.) representa, ainda que sobre a estrutura e funcionamento destas agências pesem muitas críticas, o que há de mais atual acerca da regulação dos serviços públicos delegados à iniciativa privada. Além disso, o trabalho demonstrou que a estrutura destas agências comporta, de uma certa forma, um espaço de participação dos consumidores na defesa de seus direitos.

O trabalho procurou chamar a atenção para a importância da consciência de que o ser consumidor, no sistema capitalista, é, sem sombra de dúvida, uma extensão do ser

cidadão. A consagração dos direitos básicos dos consumidores, sucedida de uma efetiva participação dos mesmos na luta pela efetivação desses direitos, representa uma parcela significativa do exercício da cidadania. Assim, movidos pelos tradicionais interesses individuais (direitos subjetivos individuais) ou mesmo por interesses coletivos ou difusos, os consumidores de serviços públicos podem ser considerados cidadãos plenamente ativos, na medida que se interessam e lutam para ver satisfeitos os direitos à liberdade de escolha (art. 6°, II do CDC) e a uma adequada e eficaz prestação de serviços públicos em geral (art. 6°, X do CDC).

O direito a uma adequada e efícaz prestação de serviços públicos em geral encontra reflexo no Código de Defesa do Consumidor (art. 6°, X), na Lei n. 8.987/ 95 (art. 7°) e nas

legislações mais específicas, como a Lei n. 9.472/ 97 (art. 3°). Atualmente, a existência de projetos sobre a Lei de Participação e Defesa dos Usuários, é fato importante para o controle da prestação dos serviços públicos, realizado pelos consumidores. Esta legislação futura pretende regular genericamente a matéria, motivo pelo qual se faz necessário o exame dos seus projetos de lei, refletindo sobre a incidência da lei posterior sobre as leis anteriores que dispõem sobre o assunto.

A análise das legislações genéricas e específicas sobre a matéria dos serviços públicos, permitiu que se percebesse o quão pequena é a participação dos consumidores brasileiros no controle da prestação dos serviços públicos, se bem compreendida a vulnerabilidade técnica, política e econômica daqueles frente às atuais empresas prestadoras que estão surgindo com as privatizações. No entanto, todas essas legislações

que dispõem sobre os direitos dos consumidores e regulamentam mecanismos institucionais de participação dos mesmos já são, a priori, instrumentos necessários à efetivação do equilíbrio nas relações de consumo de serviços públicos.

Ampliando a discussão, i. é., passando do plano normativo para o plano fático, tem- se uma realidade que apresenta obstáculos à concretização desse equilíbrio nas relações de consumo. Estes obstáculos são oriundos de fatores políticos e econômicos, como a falta de autonomia política da ANEEL frente ao Governo Federal, e os interesses das empresas privadas. Por estas e outras razões, as pessoas que, desempenhando uma função administrativa, controlam a prestação dos serviços públicos no âmbito das agências reguladoras, devem saber que estão controlando um grande poder econômico, capaz de corromper, de desrespeitar a própria lei para fazer valer seus interesses. Da mesma forma, aqueles consumidores que participam de fora do âmbito das agências - como os usuários voluntários na AGERGS - devem ser portadores desta consciência.

Os consumidores de serviços públicos são, em sua grande maioria, pessoas físicas, cidadãos comuns. Por este motivo, encontram-se por demais afastados deste poder econômico e, não raras vezes, em conflito com o mesmo. Se a defesa dos consumidores é um princípio constitucional da ordem econômica (art. 170, V da CF) e, como afirmou Konrad Hesse, se a normatividade da Constituição deve ser preservada mesmo sob a pressão dos fatores sociais, políticos e econômicos^^^, então o poder econômico deve encontrar limites na realização do princípio maior da justiça social.

Defender os consumidores de serviços públicos do grande poder econômico que lhes pode fazer frente é, no estágio atual do sistema econômico capitalista, uma questão de luta pela realização da justiça social, da dignidade humana. Em entrevista à revista Caros Amigos (edição de agosto/2000), James Cavallaro - que é cientista político e diretor do Centro de Justiça Global, ONG especializada na defesa dos direitos humanos - declarou que os direitos humanos não devem estar limitados ao campo da violência física, mas

Afirma Hesse que “A Constituição adquire força normativa na medida em que logra realizar essa pretensão de eficácia” (C f HESSE, 1991, p. 16).

devem abranger também os direitos econômicos, dentre os quais estão os direitos dos consumidores^^'^.

Por esta razão, reafírma-se a importância da intervenção do Estado brasileiro na tutela jurídica dos consumidores. Mas a intervenção estatal não pode ser absoluta, a ponto de não poder contar com a participação desses sujeitos de direitos. Assim, quando os consumidores assumem sua parcela de responsabilidade na luta pela garantia dos seus direitos, há uma possibilidade maior de que esses direitos venham a ser respeitados. No Brasil, esta conscientização dos consumidores ainda está no estágio inicial. Não poderia ser de outra forma, visto que o Código de Defesa do Consumidor tem apenas dez anos e, principalmente, pelo fato de que os brasileiros ainda estão reaprendendo a viver em uma democracia.

De todo exposto, tem-se a esperança de que a vivência no regime democrático - especialmente no que toca á democratização da informação - permita que os consumidores de serviços públicos possam, como parceiros do Estado, participar cada vez mais da prática físcalizatória sobre essas atividades econômicas. Os meios institucionais já existem, embora a margem de participação dos consumidores seja pequena. Espera-se que a realização do Estado Democrático de Direito tenha, como uma de suas condições, a relação cada vez mais estreita entre a Administração Pública e a sociedade civil, na busca da efetivação dos direitos dos consumidores. Desta forma, dá-se um passo considerável para a realização da ordem econômica constitucional e de seu princípio norteador: a justiça social.

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